Respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular los aspectos colectivos de esta relación ”






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títuloRespetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular los aspectos colectivos de esta relación ”
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fecha de publicación07.06.2015
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El concepto de tierras, territorios y recursos naturales de los pueblos indígenas en el Derecho internacional.*
José Aylwin

Si bien la preocupación del Derecho internacional sobre los pueblos indígenas es nueva, ella ha tenido un importante desarrollo en las últimas décadas, tanto en el sistema de Naciones Unidas como en el sistema interamericano de derechos humanos (Organización de Estados Americanos). Ello se manifiesta en el tratamiento que los derechos de los pueblos indígenas han tenido en diferentes instrumentos jurídicos internacionales, en las decisiones de las instancias jurisdiccionales creadas en ellos, y en la doctrina internacional.
1. Instrumentos internacionales sobre derechos indígenas.
La temática de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios, así como sobre los recursos naturales que hay en ellos, dada la importancia especial que estos revisten para su sobrevivencia y desarrollo material, cultural y espiritual, ha sido abordada por diferentes instrumentos de Derecho internacional. Ya en 1957 el Convenio 107 de la OIT, de marcado carácter integracionista (Convenio Relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas en Países Independientes), establecía en su artículo 11 la obligación de los Estados de “…reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellos.” El mismo Convenio disponía en su artículo 12 que “no deberá trasladarse a las poblaciones en cuestión de sus territorios habituales sin su consentimiento…”.1
La protección de los derechos indígenas en esta materia fue profundizada más tarde en 1989 por el Convenio 169 de la OIT, el que dispuso que “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular los aspectos colectivos de esta relación..” (art. 13.1). Además, agregó al concepto de tierras indígenas el de territorios, concepto que cubre "la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna otra manera." (art.13.2).2
El mismo Convenio establece en esta materia una serie de obligaciones para los Estados partes al disponer que deberá reconocerse a estos pueblos el derecho a la “propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” y tomarse medidas para “salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia.” (art.14.1). Dispone además, que los gobiernos deberán tomar medidas “para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión” (art.14.2) e instituir “procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras…” (art. 14. 3).3
Establece también un conjunto de disposiciones que se refieren tanto a los derechos sobre la tierra como sobre los territorios indígenas. Entre ellas destacan la que establece que deberán protegerse especialmente los derechos de los pueblos indígenas “...a los recursos naturales existentes en sus tierras”, derechos que comprenden “...participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.” (art. 15.1). 4
Finalmente reitera el principio de que estos pueblos “no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.” (art.16.1). Excepcionalmente, cuando el traslado se considere necesario, “solo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa.” (art. 16. 2)5
Aun cuando aún no han sido aún aprobados como instrumentos internacionales, cabe referirse a las tendencias más recientes del Derecho internacional en esta materia incorporadas en los proyectos de Declaración de derechos indígenas hoy en discusión en la ONU y de la OEA. En el ámbito de la ONU el Borrador de Declaración sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas (1994) dispone que estos pueblos tienen derecho a “poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras y territorios, comprendido el medio ambiente total de las tierras, las aguas, la flora y la fauna y los demás recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma. Ello incluye el derecho al pleno reconocimiento de sus leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenencia de la tierra e instituciones para el desarrollo y la gestión de los recursos, y el derecho a que los Estados adopten medidas eficaces para prevenir toda injerencia, usurpación, o invasión en relación con estos derechos.” (art. 26)6
El artículo 27 dispone que “los pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que les hayan sido confiscados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento expresado con libertad y pleno conocimiento. Cuando esto no sea posible, tendrán derecho a una indemnización justa y equitativa. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual cantidad, extensión y condición jurídica.” 7
En el ámbito de la OEA, el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (texto consolidado de 2003) reconoce en su artículo XXIV que “los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio con respecto a las tierras y territorios que ocupan históricamente, así como al uso de las tierras a las que tradicionalmente han tenido acceso para la realización de sus actividades tradicionales y de sustento, respetando los principios del sistema legal de cada Estado.” (1). Agrega que “…tienen derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas y particulares de propiedad, posesión y dominio de sus tierras y territorios, de acuerdo a los principios del sistema legal de cada Estado.” (2). Dispone además que “los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras y territorios que ocupan o utilizan históricamente son permanentes, exclusivos, inalienables, imprescriptibles e inembargables” (3) y que “los títulos serán sólo modificables de común acuerdo entre el Estado y el pueblo indígena respectivo, con pleno conocimiento y comprensión por sus miembros respecto a la naturaleza y atributos de dicha propiedad y de la propuesta de modificación. El acuerdo por el pueblo indígena interesado deberá ser dado siguiendo sus prácticas, usos y costumbres.” (4)8
Finalmente, en relación al traslado señala en su Artículo XXV que este no podrá realizarse “sin su consentimiento libre, genuino, público e informado…”, y en todos los casos, “con el inmediato reemplazo por tierras adecuadas de igual o mejor calidad y status jurídico, garantizando el derecho al retorno si dejaran de existir las causas que originaron el desplazamiento.” (1) Señala además que “deberá indemnizarse a los pueblos indígenas y a sus miembros trasladados y reubicados por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.”9
Cabe señalar que las disposiciones contenidas en estos proyectos de declaración de derechos indígenas, aún sin haber sido aprobados como tales por las instancias pertinentes de la ONU y la OEA respectivamente, al igual que aquellas contenidas en el Convenio 169 de la OIT y otros instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables a los pueblos indígenas, han sido consideradas en la jurisprudencia de la Ilustre Corte Interamericana de Derechos Humanos ante la cual se rinde este peritaje (en adelante Corte), así como en la de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisión), al abordar casos sobre derechos indígenas. Así al resolver el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (en adelante caso Awas Tingni) el 2001 la Corte aplicó lo que denominó un método de interpretación “evolutivo” que toma en cuenta los desarrollos contemporáneos del derecho de propiedad en relación con los pueblos indígenas y la tierra (pár. 146-149).10 En un razonamiento similar, la Comisión consideró en su informe sobre el caso Mary y Carrie Dann c. Estados Unidos (2002) (en adelante caso Dann) las disposiciones del Proyecto de Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas y otras fuentes del derecho internacional como “principios legales generales internacionales” actualmente vigentes dentro y fuera del sistema interamericano.11
2. La doctrina y la jurisprudencia internacional.
La naturaleza y alcance de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales ha sido desarrollada también por la doctrina internacional de los derechos humanos, así como por la jurisprudencia de los órganos de tratados establecidos para velar por la protección de estos derechos. La doctrina internacional se expresa a través de numerosos estudios que han sido encargados, en particular en el sistema de las Naciones Unidas, en relación con los pueblos indígenas y sus derechos, así como por las opiniones de tratadistas y expertos en derechos indígenas y/o derecho internacional. La jurisprudencia se expresa mediante las decisiones de las instancias jurisdiccionales internacionales que atañen a los derechos de estos pueblos y a sus integrantes.
Entre los aspectos más relevantes desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia internacional en relación a los derechos que interesan al caso en el cual recae este peritaje, cabe destacar los siguientes:
i. Reconocimiento de la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras, territorios y recursos y de su importancia para su existencia.
Tal relación, sus aspectos colectivos, y las implicancias fundamentales que ella tiene para la sobrevivencia de los pueblos indígenas ha sido subrayada no solo por los propios indígenas, sino reconocida por diferentes estudios encargados por las Naciones Unidas, incluyendo los realizados por los Relatores Especiales Martínez Cobo en los ochenta, Erica Daes en los noventa y más recientemente Rodolfo Stavenhagen. Así el Relator Martínez Cobo afirmaba en 1986 en las Conclusiones de su Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas (Vol 5) que “es esencial que se conozca y comprenda la relación especial profundamente espiritual de los pueblos indígenas con sus tierras como algo básico en su existencia como tal y en todas sus creencias, costumbres, tradicionales y cultura.” Erica Daes, por su parte, señalaba en su Informe sobre el Derecho a la Tierra que”i) existe una profunda relación entre los pueblos indígenas y sus tierras, territorios y recursos; ii) esta relación entraña diversas dimensiones y responsabilidades sociales, culturales, espirituales, económicas y políticas; iii) la dimensión colectiva de esta relación es importante; y iv) el aspecto intergeneracional de dicha relación también es fundamental para la identidad, la supervivencia y la viabilidad cultural de los pueblos indígenas.” (Daes, 2000: parag.19). Coincidiendo con Daes, el Relator Stavenhagen sostiene al respecto en su informe sobre Derechos Humanos y Cuestiones Indígenas (2002) que “el conjunto formado por la tierra, el territorio y los recursos constituye una cuestión de derechos humanos esencial para la supervivencia de los pueblos indígenas…” (parag. 57)12
La importancia de la relación de los pueblos indígenas con sus tierras para su sobrevivencia material y cultural ha sido reconocida y subrayada por la Corte en su sentencia en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua de 31 de agosto de 2001 cuando señaló al referirse al concepto de propiedad en las comunidades indígenas:
la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica.  Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.” (parag. 149)13

 

Lo anterior nos lleva a concluir, como lo hace el Proyecto de Declaración Americana de Derechos Indígenas antes referido que, dada la especial relación de los indígenas con sus tierras, territorios y recursos, estas constituyen “…condición necesaria para su supervivencia, organización social, desarrollo, espiritualidad, bienestar individual y colectivo.” (Preámbulo 4)14
ii. Derechos indígenas sobre las tierras, territorios y obligaciones de los Estados frente a su despojo injusto o discriminatorio
Los pueblos indígenas han sido gradualmente desposeídos de muchas de las tierras, territorios y recursos naturales que les pertenecen desde tiempos inmemoriales. Se trata, según existe evidencia, de procesos de despojo de larga data, inicialmente sustentados en doctrinas tales como el descubrimiento y terra nulius (Daes, 2000: pár. 30), y más tarde en las ideas liberales que llevaron a la imposición de la propiedad inscrita, la que se sobrepuso a las formas de propiedad ancestral de los pueblos indígenas basada en sus sistemas de derecho consuetudinario. En el caso de América Latina, los indígenas, que carecían de los recursos y el conocimiento para inscribir sus tierras ancestrales, fueron desplazados de ellas por la hacienda, viéndose forzados a incorporarse a estas últimas como mano de obra. Al interior de las haciendas, los indígenas generalmente recibieron parcelas de subsistencia, a cambio de un trabajo mal pagado (Plant y Hvalkof, 2000:7).

Tal como se sostiene en las conclusiones del Seminario de Expertos sobre las Experiencias Prácticas en materia de Derechos y Reivindicaciones sobre Tierras Indígenas convocado por la ONU en 1996 (en adelante Seminario de Whitehorse 1996), “uno de los problemas contemporáneos más generalizados es que los Estados no reconocen la existencia del uso, la ocupación y la propiedad de las tierras indígenas y no otorgan el estatuto jurídico adecuado ni los derechos legales para proteger ese uso, ocupación o propiedad.” (en Daes, 2000: pár. 120). “Los títulos indígenas que, en muchos casos, constituyen el instrumento de posesión de tierras indígenas, suelen ser objeto del supuesto ilegítimo de que el Estado esté facultado para extinguirlos, en contraste con la protección jurídica y los derechos que en la mayoría de los países protegen las tierras y el patrimonio de los otros ciudadanos.” (en Daes, 2000, pár. 122).15

Hoy se reconoce en la doctrina y en la jurisprudencia internacional, sin embargo, que la ocupación y uso ancestral indígena sobre sus tierras, territorios y recursos naturales da origen a un “titulo originario” indígena sobre los mismos que es anterior al de los Estados y a los procesos de colonización, y que, por lo mismo, no puede ser extinguido unilateralmente sin el consentimiento indígena. Así Daes señala que “el uso y la ocupación exclusivos de tierras desde tiempo inmemorial da lugar a un título aborigen.” Y agrega, “aunque los Estados saben de la existencia de comunidades, naciones o grupos indígenas que utilizan y ocupan de manera exclusiva una zona, algunos no reconocen que esos pueblos indígenas disponen de un título legal o de derechos en relación con la tierra o los recursos. En algunos casos, se considera que los pueblos indígenas utilizan tierras públicas o nacionales por tolerancia de las autoridades.” (Daes, 2000: párs.36 y 37)16

La Comisión acogió, sin señalarlo explícitamente, el concepto de título originario indígena de carácter colectivo en su decisión en el Caso Awas Tingni al analizar las implicancias del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo al derecho de propiedad privada al caso de dicha comunidad, alegando que:

“a) la Comunidad Mayagna tiene derechos comunales de propiedad sobre tierras y recursos naturales con base en patrones tradicionales de uso y ocupación territorial ancestral. Estos derechos “existen aún sin actos estatales que los precisen”.  La tenencia tradicional está ligada a una continuidad histórica, pero no necesariamente a un sólo lugar y a una sola conformación social a través de los siglos.  El territorio global de la Comunidad es poseído colectivamente y los individuos y familias gozan de derechos subsidiarios de uso y ocupación;

 

b) los patrones tradicionales de uso y ocupación territorial de las comunidades indígenas de la Costa Atlántica de Nicaragua generan sistemas consuetudinarios de propiedad, son derechos de propiedad creados por las prácticas y normas consuetudinarias indígenas que deben ser protegidos, y que califican como derechos de propiedad amparados por el artículo 21 de la Convención.  El no reconocer la igualdad de los derechos de propiedad basados en la tradición indígena es contrario al principio de no discriminación contemplado en el artículo 1.1 de la Convención;” (pár. 140)17
El mismo concepto es recogido por la Comisión en su decisión en el Caso Dann de diciembre de 2002 al disponer:
en los casos en que los derechos de propiedad y uso de los pueblos indígenas deriven de derechos previamente existentes a la creación de sus Estados, el reconocimiento por los Estados de los títulos permanentes e inalienables de los pueblos indígenas y a que ese título sea modificado únicamente por consentimiento mutuo entre el Estado y el pueblo indígena respectivo cuando tengan pleno conocimiento y apreciación de la naturaleza o los atributos de ese bien. Esto también implica el derecho a una justa indemnización en caso de que esos derechos de propiedad y uso sean perdidos irrevocablemente.” (pár. 130)18

 

Esta interpretación fue acogida también por la Corte en su sentencia en el caso Awas Tigni cuando dispuso que:
El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata.  Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.19 (Pár. 151)
Aun cuando este peritaje trate sobre el Derecho internacional relativo a las tierras, territorios y recursos naturales de los pueblos indígenas, parece relevante hacer una referencia a la evolución experimentada en esta materia en el Derecho comparado de algunos Estados américanos relativo a los pueblos indígenas. Así, en Canadá, Estado cuya tradición jurídica se basa en el derecho común (Common Law), el concepto de titulo originario fue inicialmente acogido por la Corte Suprema en el caso Calder en 1973, al reconocer que los pueblos indígenas tenían el “aboriginal title”, es decir derechos originarios no extintos sobre sus tierras ancestrales, sobre todas aquellas áreas no cedidas por ellos a la Corona mediante tratados en el pasado.20 En un fallo en el caso Delgamuukw en 1997, la misma Corte reconoció que el título originario de los indígenas no solo alcanzaba a la tierra, sino también a los recursos naturales que en ella se encuentren, instando al gobierno a llegar a acuerdos con los distintos pueblos indígenas sobre sus derechos y evitar los numerosos juicios que hoy existen, y subrayando la necesidad del Estado de consultar a los pueblos indígenas cuando se tomasen decisiones que pudiesen interferir con el disfrute de derechos tradicionales sobre sus tierras y recursos.
En el caso de Brasil, un estado de tradición jurídica diferente a la de Canadá, la Constitución Federal de 1988 dispone que las tierras tradicionalmente ocupadas por los por los indios, aunque son bienes de la Unión, se destinan a su posesión permanente, correspondiéndoles el usufructo exclusivo de las riquezas del suelo, de los ríos y de los lagos existentes en ellas, siendo responsabilidad de la Unión demarcarlas y protegerlas (artículos 20 XI y 231 Nº 2). Dispone además que son nulos y no producen efecto jurídico alguno, los actos que tengan por objeto la ocupación, el dominio y la explotación de las tierras indígenas, o la explotación de los recursos naturales, salvo interés de la Unión, no generando dicha nulidad derecho a indemnización salvo en lo referente a mejoras derivadas de la ocupación de buena fe (artículo 231 Nº 5). A través de estas disposiciones, se ha interpretado que la Constitución ha admitido que los derechos indígenas sobre sus tierras son anteriores al Estado brasileño (“título originario”), y que por tanto, su legitimación no proviene de un acto de reconocimiento formal por parte de él. El objetivo de la demarcación de las tierras indígenas sería entonces precisar su real extensión con el fin de asegurar la eficacia de la obligación que la Constitución impone al Estado de darles protección. Diversas normas se han dictado desde la aprobación de la Constitución en relación al proceso demarcatorio de tierras indígenas, definiendo cuando existe mala fe en los actos sobre las tierras indígenas (Portaria No 69 de Fundación Nacional del Indio 24 de enero de 1989);21 y a objeto de procurar el reasentamiento de los ocupantes no indígenas en las áreas de demarcación (art. 4 del Decreto 1775/96). La aplicación de las disposiciones constitucionales sobre la materia no ha estado exenta de dificultades, ya que la demarcación en algunas áreas de Brasil, como el Nordeste y el Sur, se han encontrado con actos posesorios o propietarios recaídos sobre las que la Constitución Federal reconoce como tierras indígenas, debiendo, de acuerdo a ella, ser declarada su nulidad. (Aylwin, 2002: vol.II p. 19-21; 48-49)
La necesidad de que los Estados adopten medidas correctivas frente al despojo o confiscación de sus tierras, territorios y recursos de los que han sido objeto los pueblos indígenas ha sido subrayada también por la doctrina y la jurisprudencia internacional. Asi el Seminario de Whitehorse de 1966, además de proponer la promulgación de legislación que reconozca, deslinde y proteja las tierras, territorios y recursos de las poblaciones indígenas, “alienta a los gobiernos a que estudien la posibilidad de establecer y utilizar mecanismos imparciales, incluso mecanismos internacionales, para supervisar y facilitar la conclusión justa y equitativa de los procedimientos relativos a las reclamaciones sobre tierras y recursos indígenas, y el cumplimiento de los acuerdos sobre tierras”; así como “para examinar y tomar medidas correctivas en los casos en que las tierras o los recursos indígenas hayan sido confiscados o se haya declarado la extinción de los derechos que tenían estos pueblos sobre ellos mediante procedimientos concretos que se hayan denunciado o de los que se haya demostrado que eran fundamentalmente injustos o discriminatorios.” (en Daes, 2000: pár. 147 y148).22

La jurisprudencia de la Corte Interamericana en este sentido también ha sido clara. En el caso Awas Tingni dispuso la obligación del Estado nicaragüense de delimitar, demarcar y titular las tierras de los miembros de la comunidad Mayagna en un plazo de 15 meses, con la plena participación y tomando en cuenta su derecho consuetudinario, usos, costumbres y valores. Al mismo tiempo lo condenó al pago a la comunidad de una indemnización para reparar el daño inmaterial provocado por la falta de delimitación, demarcación y titulación de sus tierras comunales (pár. 164; 167). La Comisión, por su parte recomendó en el caso Dann al gobierno de Estados Unidos otorgar a las denunciantes (Mary y Carrie Dann) una reparación efectiva que incluyese la adopción de las medidas legislativas y de otra índole necesarias para garantizar el respeto del derecho de propiedad, de acuerdo con los Artículos II, XVIII y XXIII de la Declaración Americana. (pár. 173)
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