El nuevo (proyecto de) CÓdigo civil y comercial de argentina y la unificación del derecho de obligaciones y contratos






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títuloEl nuevo (proyecto de) CÓdigo civil y comercial de argentina y la unificación del derecho de obligaciones y contratos
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RESUMEN

El presente trabajo está constituido por una nueva reflexión sobre la unificación del Derecho de Obligaciones y Contratos, con motivo de la presentación –y del inicio de su discusión parlamentaria- en Argentina de un Proyecto de Código civil y comercial, que unifica el Derecho contractual en aquel país. Se hace referencia a las soluciones ofrecidas por el legislador, con una valoración crítica de las mismas –que merecen una opinión positiva- y se relacionan con la situación en el ámbito internacional y comparado y, en concreto, en el Derecho español.

Palabras clave: Derecho civil, Derecho mercantil, Contratos, Unificación, Códigos.

ABSTRACT

This work consists of a new reflection on the unification of the law of obligations and contracts in order to be presented discussed in the parliamentary debate in Argentina in a draft of a civil and commercial code that unifies the contract law in that country. Reference is made to the solutions offered by the legislator, with a critical assessment of the same-they deserve a positive opinion -and to be related to the situation in the international environment and compared, in particular, to the Spanish law.
Key Words: Civil law, commercial law, contracts, unification, codes

1 Aunque en el Código de comercio se hiciera una remisión expresa, en materia de contratos, al Código civil, en lo que se no estuviese expresamente regulado en el mismo.

2 Lo que significará, en opinión de M. OLIVENCIA, “El Derecho mercantil de la Codificación, Derecho mercantil, I, Madrid 2011, p. 14, “la consagración de un Derecho mercantil especial frente al derecho privado común”.


3 Vid. J. GARRIGUES, “Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil”, Temas de Derecho vivo, Madrid 1978, pp. 52 y ss.

4 El Código de comercio francés de 1807 recogía la regulación del Derecho privado, pero había, en ese momento -es cita clásica de ASCARELLI- nítida división entre el Derecho civil que era considerado el continente legal propio de la Economía agrícola, y el Derecho mercantil al que correspondía regular el comercio y la industria. La situación hoy es ciertamente distinta.

5 Ya en 1892 proponía VIVANTE, considerado como uno de los pioneros de la doctrina de unificación en el Derecho continental, la unificación del Derecho de obligaciones en un solo cuerpo legal (Vid. VIVANTE, La unidad del Derecho privado en materia de obligaciones, Madrid 1925; cfr., en un sentido diferente a su propuesta inicial, “La autonomía del Diritto ccommerciale e i proyectii di riforma”, RDCom., 1925, I, pp. 572 y ss.)

6 G. JIMENEZ SANCHEZ, “Aproximación al tema de Derecho mercantil”, Estudios Uría, Madrid 1978, p. 339.

7 Así lo ponen de relieve G. OROZCO PARDO y J.L. PEREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, “Sobre la unificación del Derecho Privado en materia de obligaciones y contratos; a propósito de la Ley Concursal”, Estudios de Derecho Concursal en homenaje a Don MANUEL OLIVENCIA, Madrid 2004, pp.375 y ss. Los autores analizan la unificación del Derecho de obligaciones y contratos en España a través de normas sectoriales, como la Ley de Contrato de Seguro (que deroga la normativa sobre este contrato tanto la contenida en el Código civil como la contenida en el Código de comercio), la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (que regula de materia unitaria este tipo de contratos en los que el contenido está predispuesto por una de las partes) o la Ley de la Sociedad de los Servicios de la Información y del Comercio Electrónico (que dota de un contenido idéntico a los artículos 1262 del Código civil y 54 del Código de comercio, en lo que se refiere a la perfección del contrato celebrado entre ausentes) y, de modo detallado, la Ley 22/2003, Ley Concursal que opta por el principio de unidad legal de la disciplina y del sistema. Recogiendo en su trabajo la opinión de POLO (Vid. E. POLO SANCHEZ, “La protección del consumidor en el Derecho Privado”, Estudios POLO, p. 811) que considera que la protección de los consumidores pudiera ser el inicio de un nuevo sistema de ordenación del Derecho y la de PEREZ DE LA CRUZ (Vid. A. PEREZ DE CRUZ, Régimen jurídico de la defensa del consumidor, Granada 1987, p. 17,) que propugna o advierte sobre la posible promulgación de un Código de uso y consumo regulador de los contratos con consumidores y usuarios, consideran abiertamente el Derecho del Consumo como disciplina unificadora. Como consideración final y hasta tanto pudiera haber un cuerpo legislativo único, puntualizan: “No se trata,…, de “sustituir” al Código civil o al de Comercio, sino de una relectura y aplicación de las normas civiles y mercantiles desde unos principios y conforme a unos valores socialmente compartidos…”, pp. 396 y s.

8 “El fenómeno de la unificación de las regulaciones correspondientes a los contratos civiles y a los contratos comerciales tiene particular vigencia en el Derecho de la Unión Europea, con varias importantes expresiones del propósito de obtener una lingua franca común en materia de contratos; es de recordar que, ya a principios de 1888, Cesare Vivante presentó en Parma su trabajo Per un codice unico delle obligazioni, y que el Proyecto franco-italiano de 1927 fue un importante intento tendiente a los mismos fines. En los proyectos actuales, a los que nos referiremos enseguida, se lleva adelante la idea unificadora. El profesor de Oxford y de Londres Harvey McGregor recibió en 1966 el encargo de la Law Commission británica de preparar un proyecto de Código de Contratos. Lo concluyó en 1971, y fue publicado tardíamente (Contract code: drawn up on behalf of the English Law Commission, Londres, 1994; en traducción española de de la Cuesta Sáenz, J. M. y Vattier Fuenzalida, C., Contract Code. Proyecto redactado por encargo de la Law Commision inglesa, Barcelona, 1996). Según expresa su autor en el Prólogo, contiene una "recopilación desde la óptica del Common Law", esto es, se trata de una compilación o consolidación del Derecho que rige en Gran Bretaña, basado fundamentalmente en la jurisprudencia, que pretende aproximar sus soluciones a las del Derecho continental. UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado), Organización no Gubernamental con sede en Roma, dio a conocer en 1994 los Principios sobre los Contratos de Comercio Internacional, que fueron elaborados por un Grupo de trabajo que integraron profesores, magistrados y funcionarios de alto rango, pertenecientes a todos los principales sistemas jurídicos del mundo. Su Introducción expresa que "el objetivo de los Principios de UNIDROIT es establecer un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en todo el mundo, independientemente de las específicas condiciones económicas y políticas de los países en que vengan aplicados". Del Preámbulo resulta que los Principios se propusieron establecer "reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales" y actuar como "principios generales del Derecho" o como "Lex Mercatoria", así como "servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional" o para ser utilizados por los particulares en los "contratos estrictamente internos o nacionales"; sólo se ha pretendido "excluir del ámbito de los Principios las llamadas ‘operaciones de consumo’". Es de destacar que también tomamos en cuenta la Convención de UNIDROIT sobre leasing, entre muchos otros proyectos internacionales; y que las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) consideraron que "en los contratos internacionales resultan aplicables, como criterios de interpretación, los Principios de UNIDROIT sobre contratación internacional".

Aunque los ejemplos de la labor académica y de organismos internacionales es muy abundante, hemos querido dejar constancia de algunos trabajos o algunos frutos de esa tarea en la materia que comentamos, recogiendo –aunque podría haberse seguido otro criterio o destacado otras iniciativas- las que se contenían en el texto que presentó, en su momento, un Proyecto de Código civil y comercial unificado en Argentina, en 1998, por considerar que las mismas, junto a otras que igualmente allí se recogen, han debido ser las que más influyeran o, al menos, fuesen tenidas en cuenta en la elaboración de aquel Proyecto, precedente del que comentamos.

9 Que en 2001 ha publicado el European Contract Code, a Preliminary Draft.

10 Vid. C. LARROUMET, “La unificación del Derecho de las obligaciones en Europa”, R.D.Privado, nueva época, año V, 13-14, enero-abril 2006, pp. 69-80, donde presenta un muy completo estado de la cuestión de forma crítica, sin concluir que sea por completo necesario llevar a cabo esa unificación, que encuentra muchas dificultades. Sobre esta misma cuestión vid., S. SANCHEZ LORENZO, “¿Hacia un Código civil europeo?”, La cooperación judicial en materia civil y la unificación del derecho Privado en Europa, Madrid 2003, pp. 381 y ss.

11 Sin entrar ahora en la labor de aproximación, de armonización e intentos de unificación de Derechos de contenido anglosajón y de Derecho europeo (de contratos), de unificación europea y de la propia legislación común y especial de la UNCITRAL, los resultados de la Convención de Viena o el UNIDROIT, ni en la labor, en este caso, sí realmente legislativa de la Unión Europea con la aprobación de un número importante de Directivas (significativamente abundante en materia de consumidores y usuarios). Del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, celebrado en México en 2005 (al que tuvimos el honor de asistir como participante) existe una publicación Derecho Privado, Memoria del Congreso (Coord. ADAME GODDARD), UNAM, 2005, que incluye trabajos que inciden sobre esta materia entre los que queremos destacar: R. LORENZETTI, “Concepciones sobre el modelo de contrato”, pp.225-255; E.A. QUINTANA ADRIANO,. “Régimen jurídico de los contratos atípicos en el orden jurídico internacional”, pp.267-276; y G GANDOLFI, “Per l´unificazione del diritto in Europa: “Il Codice Europeo dei Contratti”, pp. 357-366; principalmente p. 366, donde se pregunta por el futuro de este futuro Código europeo de contratos, de clara influencia personal de su redactor único Jean Carbonnier. En este mismo sentido vid. J.L. PEREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, “Contratos atípicos en el ámbito mercantil español y europeo”, ibídem, pp.277-319, donde expresa sus dudas sobre la viabilidad de este Código, por numerosas razones, aunque su misma existencia supusiese, en efecto, un avance en la unificación, proponiendo otros medios para lograrla. Cfr. pp. 315 y s.

Específicamente la Mesa V del Congreso y el capítulo correspondiente de la obra citada lleva por título “Procesos de unificación y armonización del Derecho Privado” con trabajos de A. BERROCAL LANZAROT., “La unificación del Derecho privado en Europa”, pp.535-586; E. BOSCH CAPDEVILA, “Un supuesto de codificación de derechos civiles regionales: El Código civil de Cataluña”, pp. 587-613; K. FACH GÓMEZ, “La creciente dimensión comunitaria del Derecho Internacional Privado en Europa”, pp. 615-619, E. RICHARD, “Relaciones de organización. Economía del derecho y armonización del derecho Privado”, pp. 621-634; J.A. SÁNCHEZ CORDERO, “El proceso actual de armonización y uniformidad legislativa”, pp. 635-663; S. SCHIPANI, “Armonización y unificación del Derecho: Derecho común en materia de obligaciones y contratos en América Latina” (trad. de M. CRUZ MARTINEZ) pp.665-695.

12 El Zivilgesetzbuch fue promulgado en 1907.

13 El Libro Cuarto está dedicado a la regulación de las obligaciones (Arts. 1173-2059) y el Quinto (Del Lavoro) regula la empresa en general, las sociedades, la competencia junto a otras materias (Arts. 2060-2642). Vid. J. DUQUE, “Motivos, problemas y sistemas de unificación del Derecho Privado en el Codice civile italiano de 1942”, Estudios Jurídicos en homenaje a A. MENÉNDEZ, Tomo I, Madrid 1996.

14 Cfr. C. TORRES Y TORRES LARA, “La codificación comercial en el Perú. De un Código formal a un Código real”, biblio.jurídicas.unam.mx/libros/2/640/31; y J. VALLE TEJADA, “Unificación de las obligaciones y la contratación mercantil”, Revista Peruana de Derecho de la Empresa, tomo IV, nº 39 (aunque su mayor referencia es al Derecho internacional y no al peruano).

15 Ley 1183/85 que unifica la regulación de las obligaciones y contratos. Vid. La Ley 1034/83 Ley del Comerciante; Cfr. B. RIOS AVALOS, “Capítulo 2 (2.3. La unificación en el Paraguay)”, Derecho mercantil, Asunción 2009, p.27 y ss.

16 Ley nº 59/1987 de 16 de junio. Cfr. A. ACEDO PENCO-L PEÑA GALLARDO, Código civil de la República de Cuba. Anotado y concordado con los ordenamientos cubano y español, Madrid, 2005.

17 Que interesan menos para nuestro comentario pero que pueden indicarse entre los ordenamientos que han incorporado la tarea unificadora en sus normas: Vietnan (1995), Federación Rusa (1994), China (Taiwán) y Tailandia, con Códigos únicos en materia civil y comercial (de contratos). El Código civil de Québec de 1992 incorpora las reglas de Derecho del consumo. En el sistema anglosajón la unificación rige desde el siglo XVIII, con dos características particulares: las reglas comerciales predominan por sobre las civiles, y subsisten normas especiales para ciertas figuras mercantiles.


18 Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII, enero 2009, Madrid (70 pp.).

19 Y así lo recoge la Exposición de Motivos en su número VIII siguiendo a Ihering.

20 Quedando vigente, en el ámbito mercantil, el art. 59 de nuestro Código de comercio: Si se originaren dudas que no puedan ser resueltas con arreglo a lo establecido en el artículo 2 de este Código, se resolverá la cuestión a favor del deudor”, esto es, la consagración del “favor debitoris”, principio propio –y estimamos que adecuado y, más aún en las circunstancias actuales- en la contratación (al menos, en la contratación mercantil).

21 De modo similar a como lo hace el derecho alemán tras la reforma de 2002 del BGB.

22 K.J. ALBIEZ DOHRMANN, “La necesaria influencia del Derecho privado europeo en la propuesta”, Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España (ALBIEZ DOHRMANN -Dir.-; PALAZÓN GARRIDO y MÉNDEZ SERRANO–coords.-), Barcelona 2011, p. 19.

23 Objeto principal de nuestro comentario.

2420 La necesidad de reformar el Código se sintió pronto y rápidamente se dictaron normas que lo completaban, sustituían alguna de sus materias o lo reformaban simplemente. Cfr. la reflexión que hace el gran jurista ALTERINI (A. ALTERINI, Presentación de Código civil sistematizado, Buenos Aires 2009, pp. VII-XIX); además de incluir una completa relación de modificaciones experimentadas por el Código civil argentino se ofrece al lector una serie de consideraciones magistrales sobre la obra presentada en particular y sobre el Código civil comentado y el Derecho en general. Este Código Civil Sistematizado constituye una obligada referencia cuando se quiera conocer el Derecho argentino y supone un estudio completo y definitivo de todo el Derecho civil (casi nos atreveríamos a decir del Derecho privado) por cuanto como señala el propio autor con sabias palabras: “el sistema global del derecho civil incluye, sin dudas, al Código Civil. Pero de ninguna manera tiene sus confines en el Código civil”.

25 R. STIGLIZ, Contratos civiles y comerciales. Parte general, I., Buenos Aires 2010 (1ª edición 1998), pp. 9 ss.

26 R. LORENZETTI, Tratado de los Contratos, Buenos Aires 2004 y “Concepciones sobre el modelo de contrato”, Derecho Privado. Memoria…, cit. pp.225-256, particularmente pp. 247 y s.

27 Como el citado ALTERINI, PERROT, MOSSET ITURRASPE, BELLUSCIO y ZANNONI, SPOTA Y GHERSI, citados por LORENZETTI, op.ult.cit., p. 248, nota 51. Igualmente destaca la propuesta de Lisandro Segovia en 1889.

28. Con anterioridad, los juristas argentinos se habían manifestado de forma resuelta sobre la necesidad de la unificación. 1926 la II Conferencia Nacional de Abogados nombró una Comisión con el encargo de trabajar en la simplificación y unificación de normas del Derecho de obligaciones. El I Congreso Nacional de Derecho Comercial (Buenos Aires 1940), aprobó una moción de sanción de un código único de las obligaciones, civiles y comerciales. La VI Conferencia Nacional de Abogados (La Plata, 1959), concluyó: "1º Que es conveniente la sanción de un Código único de Derecho privado; 2º Que para el logro de esa finalidad, como etapa inmediata, procede sancionar un Código único de obligaciones y contratos; 3º Que como un jalón ulterior debe llegarse a la unificación del Derecho privado de los Estados latinoamericanos". El III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961) recomendó también "que se unifique el régimen de las obligaciones civiles y comerciales elaborando un cuerpo único de reglas sobre obligaciones y contratos como libro del Código Civil". En el mismo sentido hubo declaraciones en sucesivas reuniones: Congreso Nacional de Derecho Comercial (Rosario, 1969), en la Mesa Redonda sobre unificación de los Derechos civil y comercial (Universidad de Belgrano, 1979), en el III Congreso de Derecho Societario (Salta, 1982), en la Conferencia Nacional de Abogados y Facultades de Derecho (Rosario, 1982), en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), en el Congreso Argentino de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1984), en la Mesa Redonda sobre Unificación de las obligaciones civiles y comerciales (Instituto Argentino de Derecho Comercial y Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1986), en las Jornadas Nacionales sobre Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales (Buenos Aires, 1986) y en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial (Junín, 1994). Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), consideraron, por su parte, que "no existen diferencias sustanciales entre contratos civiles y comerciales


29 Junto al Profesor ATILIO ALTERINI, formaron esta comisión asesora: J. ALTERINI, ARAYA, DE LA VEGA, LE PERA, PIAGGI y FARGOSI.


30 En el texto de presentación del Proyecto (Fundamentos) se señalaba: “En la región, Augusto Teixeira de Freitas propició la unificación al aludir a "esa calamitosa duplicación de leyes civiles" y a la inexistencia de "razón alguna que exija un Código de Comercio". En la doctrina argentina ya lo hizo Lisandro Segovia en 1889. La vigencia del Código de Comercio de 1862 -resultante de la adopción del Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires de 1859- importó un principio de unificación de las ramas civil y comercial, por cuanto, ante la falta de un Código Civil, intercaló treinta capítulos con trescientos sesenta y cinco artículos que traían disposiciones propias del Derecho civil. En la nota de presentación de ese Código sus redactores, Dalmacio Vélez Sársfield y Eduardo Acevedo, expresaron: "No podíamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la legislación civil sobre el mandato; era inútil caracterizar muchas de las obligaciones mercantiles como solidarias, si no existían las leyes que determinaran el alcance y las consecuencias de ese género de obligaciones". Ya desde ahora puede destacarse que este Proyecto de Código unificado ha influido de una manera decisiva en el que comentamos en este trabajo, de 2012.Puede obtenerse, íntegramente, entre otros en: www.usal.es/~derepriv/refccarg/
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