La presente ponencia fue presentada para su publicación, en las memorias del XXXI congreso nacional de derecho procesal del instituto colombiano de derecho






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NOTAS:
La presente ponencia fue presentada para su publicación, en las memorias del XXXI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, en el mes de enero de 2010, por tanto, aparece que el procedimiento se adelantaría ante NOTARIO o JUEZ, partiendo que la verdadera propuesta del Gobierno, era que todos los Procesos hipotecarios pasaran a los notarios públicos o a los centros de conciliación acreditados, lo que permitiría descongestionar todos estos despachos judiciales en un porcentaje aproximado de un 50% de sus procesos judiciales. El proyecto se radicó el 18 de noviembre de 2008 ante el Congreso de la República para su trámite legislativo respectivo el proyecto
En el último debate en la Cámara de Representantes fue eliminada la competencia del NOTARIO, por ende, el procedimiento será netamente judicial, por ello, recomiendo, que en la ponencia, se elimine la palabra NOTARIO.
En efecto, la propuesta del Ministro del Interior y de Justicia Doctor FABIO VALENCIA COSSIO, fue la siguiente: “ … Tramitación ante notarios o centros de conciliación de procesos ejecutivos hipotecarios y prendarios.
En relación con este tema, se ha considerado, de acuerdo con el Consejo Superior de la Judicatura, que en un Estado social de derecho los jueces están designados para resolver conflictos. En los procesos ejecutivos hipotecarios y prendarios no existe, propiamente, una función jurisdiccional. Se trata, más bien, de una especie de función administrativa de recuperación de cartera. Las estadísticas demuestran que el 90% del 60% de los procesos que hoy tiene los juzgados civiles municipales y juzgados civiles del circuito de nuestro país corresponde a procesos ejecutivos hipotecarios o prendarios.
Trasladar la competencia a los notarios públicos o a los centros de conciliación acreditados, permitiría descongestionar todos estos despachos judiciales en un porcentaje aproximado de un 50% de sus procesos judiciales y permitiría que los jueces y funcionarios de cada uno de esos despachos judiciales dedicaran más tiempo a los asuntos de mayor trascendencia jurisdiccional e incidencia de la sociedad colombiana.
Se establece, de todos modos, que este trámite sólo se puede adelantar ante notario cuando no hay oposición.
Los costos notariales correrán por cuenta del ejecutante”.
La propuesta del Gobierno fue modificada para el primer debate en el Senado de la Republica, distinguida con el número 29, la cual reza: “Teniendo el acreedor, dentro del proceso ejecutivo, el derecho sustancial a que se le adjudique el bien hipotecado o dado en prenda, mediante la reforma acá introducida se le posibilita también para que de manera previa acuda ante el juez o notario para obtener dicha adjudicación, si a ello el deudor se aviene, quien una vez notificado podrá oponerse a la realización de la garantía real, la cual será resuelta por el juez, o solicitar que el bien sea sometido a subasta pública. Si el deudor no se opone, objeta ni solicita el remate, la adjudicación se le hará al acreedor por un valor equivalente al 90% del avaluó establecido en el artículo 516, lo cual, desde luego, resulta más ventajoso para el deudor en la medida que la diligencia de remate parte, por regla general, del 70% de dicho valor”.
Fruto de todas las discusiones en últimas la norma quedó así:
“ARTÍCULO 544 del Código de Procedimiento Civil. Artículo adicionado por el artículo 37 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente: El acreedor hipotecario o prendario podrá solicitar ante juez que se le adjudique el bien hipotecado o prendado, para el pago de la obligación garantizada, siempre que sobre el respectivo bien no existan otras garantías reales.

A la solicitud deberá acompañar título que preste mérito ejecutivo, el contrato de hipoteca o de prenda, un certificado del registrador respecto de la propiedad del demandado sobre el bien perseguido y, en el caso de la prenda sin tenencia, un certificado sobre la vigencia del gravamen. Tales certificados deben haber sido expedidos con una antelación no superior a cinco días. También acompañará el avalúo a que se refiere el artículo 516, así como una liquidación del crédito a la fecha de la petición. El juez, sin necesidad de librar mandamiento, comunicará la solicitud al propietario, informándole su derecho a ejercer oposición y las consecuencias jurídicas del trámite, en la forma dispuesta en los artículos 315 y 320, quien podrá, en el término de cinco días, formular las oposiciones previstas en los artículos 492 y 509, o cuestionar el título ejecutivo por vía de excepción, o solicitar que antes de la adjudicación se someta el bien a subasta, caso en el cual se procederá en la forma establecida en los artículos 523, 525 a 528 y 529, en lo pertinente. Si no se presentaren postores, se procederá a la adjudicación en la forma aquí prevista.

En caso de oposición, el juez competente librará mandamiento, decretará el embargo y secuestro del bien y seguirá el trámite previsto en el artículo 510.

Cuando el deudor sólo objete el avalúo en la forma dispuesta en el artículo 516, el juez la tramitará y decidirá. De la misma manera se procederá cuando se objete la liquidación del crédito, en la forma dispuesta en el artículo 521.

Cuando no exista oposición, ni objeciones, ni petición de remate previo, el juez adjudicará el bien al acreedor mediante auto, por un valor equivalente al 90% del avalúo establecido en la forma dispuesta en el artículo 516. Será ineficaz toda adjudicación que se realice por un valor inferior.

Si el valor de adjudicación del bien es superior al monto del crédito, el acreedor deberá consignar la diferencia a órdenes del juzgado respectivo dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo para presentar oposición. Si no lo hiciere, se entenderá desistida la petición.

A este trámite no se puede acudir cuando el bien se encuentre embargado ni cuando existan acreedores de mejor derecho.

PARÁGRAFO 1o. Una vez adjudicado el bien, el juez comisionará para la diligencia di entrega del inmueble, sí fuere necesario.
Artículo adicionado por el artículo 37 de la Ley 1395 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010
La razón para eliminar la competencia del NOTARIO fue la siguiente: “Modificación: En vista de posible inconstitucionalidad que podría afectar al artículo, por las funciones que se les otorgan a los notarios; y en consideración de las ventajas que representa la disposición para los acreedores y deudores, por sugerencia del H. R. Telésforo Pedraza, los ponentes consideramos necesario conservar la disposición, en el entendido que el trámite sólo pueda realizarse ante juez”.
Sin que lo diga en los comentarios del Honorable Representante Telésforo Pedraza, la razón de inconstitucionalidad es precisamente, que de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución, la regla general es que las funciones jurisdiccionales son ejercidas por la rama judicial del poder público y la excepción, que tales funciones sean ejercidas por otras entidades u órganos. En el caso de los particulares, el precepto constitucional sólo admite el ejercicio excepcional de la función jurisdiccional en calidad de árbitros, conciliadores y jurados de conciencia, supuestos en los cuales no encajan los Notarios. A su vez, los Notarios no pueden considerarse que son autoridades administrativas, ya que su función no desarrolla únicamente un servicio público, sino que ejercen una actividad bien distinta que no encaja en las funciones tradicionales de las ramas del poder, como depositario de la fe pública en virtud de una delegación estatal, con claro interés general. ( Sentencia C-1142 de 2008)
Por último, quiero destacar que si bien es cierto que en el citado procedimiento brillarán por su ausencia, la demanda, el mandamiento ejecutivo y la sentencia, para fines netamente lógicos y prácticos, el solicitante debe formular la pretensión la cual necesariamente está respaldada con tres documentos que a saber son: el titulo ejecutivo, el título hipotecario o prendario y la liquidación del crédito, pues, en caso de oposición en los términos de los artículos 492 y 509 del C. de P. C., el Juez imperiosamente debe librar mandamiento de pago.
El texto de la ponencia publicada es el siguiente:
ESTRUCTURA MONITORIA Y LA HIPOTECA.1
Carlos Alberto Colmenares Uribe*

En la legislación Colombiana todos los procesos ejecutivos singulares, reales y coactivos son de estructura monitoria, en ellos el Juez, sin previo contradictorio, emite ( inaudita parte) un mandamiento ejecutivo ( que sirve para amonestar, para intimar, monitorio se deriva del significado de advertencia o intimación) dirigido al demandado, señalando un término perentorio para pagar y excepcionar si lo desea (oponerse), o sencillamente guardar silencio, lo cual da lugar a seguir adelante la ejecución dejando en firme la orden de pago cuando el funcionario confirma la existencia del título ejecutivo y la ausencia de oposición.
Hay algunos países en los que la situación se plantea de manera diferente, en España y Venezuela , por ejemplo, la oposición da por terminada la intimación y el debate se traslada a un procedimiento ordinario; en Colombia el procedimiento se continua adelantando dentro del mismo proceso, con la advertencia de que la sentencia que decide las excepciones de mérito hace transito a cosa juzgada; de manera que nuestra legislación desplaza la iniciativa del contradictorio a la parte demandada, quien tiene un término para pagar y otro para proponer excepciones o sencillamente ejercer la oposición.
En los procesos monitorios es posible asegurar la ejecución forzada desde la fase de inicio, es decir, desde el mismo momento en que se libra mandamiento ejecutivo donde simultáneamente se deben decidir sobre las medidas cautelares e inclusive de manera previa en los casos autorizados para las diligencias previas consagradas en el art. 489 del C. de P. C.

Para el maestro MICHELE TARUFO, el procedimiento monitorio es una especie de proceso sumario, al respecto señala:
Un procedimiento es sumario si se prevé que el pronunciamiento de mérito se dicte sin que se produzca el contradictorio preventivo de las partes. De esto hay varios ejemplos en los distintos ordenamientos, pero el caso más conocido es el del procedimiento monitorio, en el cual se dicta un pronunciamiento de condena a favor del acreedor, sin la presencia del deudor demandado. En ese caso se exige, sin embargo, que el actor suministre la prueba (usualmente prueba escrita) del hecho que da fundamento a su demanda, es decir, del crédito cuyo pago reclama.
Mas adelante dice: “Si se llevase este argumento hasta consecuencias extremas, se debería concluir que las formas de tutela sumaria, precisamente por no corresponder al modelo constitucional de la tutela jurisdiccional, deberían ser eliminadas. A quien objetase que de tal manera no se estarían tutelando de manera efectiva ciertos derechos, se le podría responder que un buen proceso ordinario puede suministrar tutela suficientemente rápido, de tal manera que no haga necesaria la tutela sumaria más que en vía cautelar. El remedio, pues, no estaría en la introducción o en la multiplicación de formas de tutela sumaria, que pueden ser eficientes pero lo son a costa de sacrificar las garantías del proceso, en lugar de hacer eficiente el proceso ordinario.
Aunque no se comparta una posición tan extrema, es necesario de todas maneras reconocer que la tutela sumaria implica derogaciones y excepciones al modelo constitucional del proceso justo. Por tanto: ante todo, las derogaciones y excepciones no pueden ser consideradas como equivalentes a la regla de la cual se alejan. Deben ser consideradas, justamente, como derogaciones y excepciones: en cuanto tales, deberían reducirse al mínimo, deberían configurarse en términos limitados y restrictivos, y su introducción debería fundarse en razones particularmente fuertes. Se trataría, en efecto, de justificar la introducción de derogaciones en un modelo constitucional de tutela, es decir, de justificar el sacrificio de principios que se han considerado como fundamentales. Es legítimo dudar de que pueda encontrarse semejante justificación «fuerte» en la conveniencia de poner a ciertos acreedores en posición de ventaja con respecto a los demás acreedores, y sobre todo con respecto a sus deudores. Esta conveniencia responde a una exigencia práctica que no carece de relevancia, pero es válido preguntarse cuándo y con qué límites puede dicha exigencia práctica justificar la violación de las garantías fundamentales del proceso”.(Taruffo:2009. Pág.276 ss.)
Respecto a la creencia de que los procesos monitorios o de estructura monitoria se oponen abiertamente al modelo constitucional de tutela, referido por el Maestro Taruffo, es conveniente destacar que en estos procesos solo se invierte el contradictorio y precisamente la presencia del demandado es obligatoria, en el proceso siempre operan los principios pilares de la publicidad y la contradicción, solo que depende de la parte demandada que permita que se mantenga en firme la inversión del contradictorio, pues en caso de oposición se abren los caminos de las garantías ofrecidas por el proceso tipo.
Desde siempre en Iberoamérica se pensó que el proceso ejecutivo, dado el carácter de sumario, violaba las garantías procesales del deudor implementándose el ordinario de manera anterior, paralela o ulterior, sistema que opero el Colombia, desconociendo por tanto, a la sentencia proferida en el proceso ejecutivo el carácter de cosa juzgada.

En Colombia en vigencia del antiguo Código judicial se establecía en el artículo 1030 sobre el particular: “La sentencia de excepciones y la de pregón y remate no fundan la excepción de cosa juzgada, y, en consecuencia, pueden revisarse por la vía ordinaria”.2
De acuerdo con lo anterior, hasta el año de 1970 la sentencia proferida en un proceso ejecutivo era revisable mediante un proceso ordinario. La situación actual es diferente, hoy día la sentencia proferida en el proceso ejecutivo puede ser fruto: a) Que el deudor no proponga excepciones, art. 507, y, b) Que el deudor proponga excepción; en ambos casos la sentencia proferida no es revisable porque se trata de un proceso donde se garantiza la igualdad de la partes, la publicidad, la contradicción y se fundamenta en la buen fe y lealtad procesal, teniendo la parte demandada todas las garantías constitucionales para atacar la pretensión.
Bartolo citado por el Maestro EDUARDO J COUTURE, sobre el tema dice:
“Los glosadores, a cuya elaboración se debe buena parte de la formación histórica del juicio ejecutivo, decían: pronuntiatio judicis facta in causa summaria super aliquo articulo incidenti, non praejudicat. Otro precepto paralelo establecía: sucumbenti in judicio executivo reservantur jura in ordinario (Couture: 2002. Pág. 368).
“Esos dos conceptos constituyen el antecedente de los textos que en el derecho moderno establecen que lo decidido en juicio ejecutivo sólo hace cosa juzgada formal y que es permitida su revisión en juicio ordinario.
“No obstante la abundante literatura que tiene este tema no creemos que la naturaleza jurídica del juicio ordinario posterior haya sido examinada con la objetividad necesaria”.
“El concepto en que se apoya la idea de un juicio ordinario posterior al ejecutivo es el de que la sumariedad de éste priva de las garantías necesarias para la defensa. La revisión tiene por objeto, pues, reparar las consecuencias de un debate apresurado
“La hipótesis parecería ser válida con relación al ejecutado, que es quien se defiende, pero no para el ejecutante, que es quien ataca y tiene el título ejecutivo a su favor. Pero la ley no distingue entre uno y otro y otorga el privilegio de la revisión a ambas partes”. ”. (Couture: 2002. Pág. 385 ss.)

En Venezuela por ejemplo los títulos valores no prestan mérito ejecutivo, los acreedores no inician la vía ejecutiva consagrada en el art. 630 y ss. del Código de Procedimiento Civil porque exige que paralelamente se inicie y desarrolle el procedimiento ordinario y hasta tanto no se profiera sentencia no es posible subastar bienes, entonces, los acreedores optan por la intimación (monitorio) consagrado en el art. 640 del mismo estatuto, en cuyo caso a falta de oposición se conquista el título ejecutivo y hace transito a cosa juzgada.

En los tiempo actuales derrochar la actividad jurisdiccional en un proceso ejecutivo y brindar la oportunidad de ventilar nuevamente en un ordinario la defensa del demandado, es desconocer los nuevos modelos de sistemas procesales estudiados por el maestro Taruffo, uno de los cuales describe así: “Un esquema cultural que puede ser identificado en el trasfondo (o la base) de las recientes transformaciones de los principales sistemas procesales lleva a identificar cuatro aspectos de la estructura del proceso que pueden considerarse fundamentales: 1) La actuación de las garantías fundamentales previstas en las distintas Constituciones o declaraciones de derechos, de algún modo reconocidas a nivel nacional e internacional (como el art. 6 de la declaración europea de derechos del hombre o en el art. 47 de la carta europea de derechos fundamentales), con particular referencia a la regla audi et alteram partem y a la independencia e imparcialidad del juez; 2) la desformalización y simplificación del proceso; 3) la atribución al juez de funciones y responsabilidades "de gestión" en la dirección del proceso; 4) la adopción de un esquema procedimental a dos fases, una destinada a la preparación (y eventual resolución anticipada) de la causa, y la otra destinada a la asunción de las pruebas y a la decisión. Los particulares ordenamientos pueden evidentemente presentar estos aspectos con intensidad diversas y con variadas modalidades: ellos constituyen de algún modo puntos de partida para imaginar una "estructura ideal" del proceso civil. Un modelo articulado sobre estos cuatro aspectos puede también ser útil ya sea como esquema heurístico, o como estándar de referencia para determinar y valorar el grado de evolución de cada ordenamiento procesal”. (Taruffo: 2002)
De todo lo anterior se pueden concluir tres características fundamentales que se constituyen en común denominador en los procesos ejecutivos referidos al inicio de la ponencia: 1. El inicio de la ejecución; 2. La inversión del contradictorio; 3. Medidas cautelares.

Debo advertir que estoy hablando de los procesos de estructura monitoria y no de los procesos monitorios, pues, estos últimos es pertinente solo a las pretensiones dinerarias o de otras cosas fungibles para buscar de manera rápida y eficaz la creación de un titulo ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley con la característica de invertir el contradictorio o sencillamente el juez sin previo contradictorio profiere la orden de pago.
No obstante la anterior advertencia debe quedar claro que en Colombia también existe el proceso monitorio, pues por mandato de la ley es posible utilizar instrumentos para obtener el título ejecutivo, como en el caso de la confesión obtenida en interrogatorio de parte extrajudicial en la forma prevista en el 294 del Código de Procedimiento Civil3 y en las diligencias previas previstas en el art. 489 4 ibídem.
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