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Inconstitucionalidad









Pedro Morales Aché

Por considerarlo de interés fundamental para los amables lectores, POR ESTO! inicia hoy la publicación del excepcional trabajo realizado por el reconocido Abogado Pedro Morales Aché sobre la inconstitucionalidad de la reforma al Artículo Primero de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Yucatán y de la adición al artículo 392 del Código Penal del Estado de Yucatán

I
La reforma al artículo 1° de la Constitución del Estado Libre y Soberano de Yucatán, particularmente por cuanto hace a la porción normativa que establece: “El Estado de Yucatán reconoce, protege y garantiza el derecho a la vida de todo ser humano, al sustentar expresamente que desde el momento de la fecundación entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta su muerte natural, sin perjuicio de las excluyentes de responsabilidad previstas en el Código Penal del Estado de Yucatán”, por sí misma y de manera directa es violatoria de las garantías individuales que la Constitución Federal establece y a que se hace referencia a continuación: las garantías individuales de igualdad (artículo 1°, párrafo primero ), de no discriminación (artículo 1°, párrafo tercero ), el derecho a la educación (artículo 3°), la garantía de igualdad entre el varón y la mujer (artículo 4°, párrafo primero ), la libertad reproductiva y sexual (artículo 4°, párrafo segundo ), el derecho a la protección de la salud (artículo 4°, párrafo tercero ), la libertad de expresión (artículo 6°, párrafo primero ), la garantía de audiencia (artículo 14, párrafo segundo ), la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal (artículo 14, párrafo tercero ), la garantía de legalidad (artículo 16, párrafo primero ), la garantía de recibir atención médica de urgencia, cuando se tiene el carácter de víctima de delito (artículo 20, apartado C, fracción III ), el derecho a la reparación del daño, cuando se tiene el carácter de víctima de delito (artículo 20, apartado C), fracción IV ), la garantía de taxatividad de la ley en materia penal (artículo 22, párrafo primero ), y la libertad de religión (artículo 24, párrafo primero ), al tiempo que también es violatoria del derecho a la vida (que se encuentra implícitamente establecido en la Constitución Federal, a favor de las personas nacidas), y de los artículos 14, párrafo segundo, y 16, párrafo primero, en relación con el artículo 133 de la propia Constitución Federal, como consecuencia de que la reforma violenta en perjuicio de las mujeres los derechos humanos que se encuentran reconocidos en los tratados internacionales que son invocados posteriormente, a favor de las mujeres, que por tratarse de tratados internacionales suscritos por el Presidente de la República y ratificados por el Senado, tienen una mayor jerarquía que las constituciones estatales.
1.- En efecto, la reforma violenta todo el plexo normativo de derechos fundamentales que están reconocidos en la Constitución Federal a favor de las mujeres, derechos entre los que cabe enunciar el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la protección de la salud, la libertad de la mujer sobre su cuerpo, el derecho a la igualdad de género, el derecho a la no discriminación, la libertad reproductiva, la libertad sexual, el derecho a la libre maternidad, el derecho a la intimidad o privacidad (sexual), la libertad de religión y los derechos sexuales y reproductivos, el derecho a la educación en materia de salud sexual y reproductiva, el derecho a la autodeterminación, el derecho al libre desarrollo personal y el derecho a la dignidad, derechos fundamentales que derivan de los artículos 1°, 3°, 4°, 6°, 14, 16, 20, 22 y 24 de la Constitución Federal, así como de los tratados y convenciones internacionales en materia de derechos humanos que han sido celebrados y ratificados por México, en términos del artículo 133 de la propia Constitución Federal, ello como consecuencia de que en dicha porción normativa se establece una protección incondicional y absoluta de la vida en gestación (salvo por cuanto hace al señalamiento que se formula en la parte final del segundo párrafo del artículo 1° de la Constitución estatal en el sentido de que tal protección operará “sin perjuicio de las excluyentes de responsabilidad previstas en el Código Penal del Estado”, lo que también resulta inconstitucional en los términos que se explican en los numerales 45 a 50 de este documento).
2.- Por razón de método, en primer término es menester referirnos al tema relativo a la naturaleza y jerarquía normativa de la constitución estatal, para posteriormente hacer referencia a los efectos normativos que produce la reforma al artículo 1° de la Constitución estatal de Yucatán, y las diversas vulneraciones a los derechos fundamentales de las mujeres que produce tal modificación constitucional, desde la óptica del marco que establece la Constitución Federal respecto a los derechos fundamentales de las mujeres y a los contenidos y efectos normativos de la reforma que se impugna.
3.- Por cuanto hace a la naturaleza y jerarquía normativa de la Constitución del Estado Libre y Soberano de Yucatán, encontramos que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que en el Estado Mexicano coexisten cinco órdenes jurídicos (que también pueden ser denominados subsistemas normativos), entre los que se encuentran el orden jurídico local (que corresponde a cada una de las 31 entidades federativas, por lo que en realidad se trata de 31 órdenes jurídicos parciales de carácter local).
4.- Ahora bien, de la interpretación sistemática de la Constitución Federal, y particularmente de sus artículos 39, 40, 41, 115, 116, 124 y 133, se observa que por el hecho de representar la manera en que, por definición, las entidades federativas ejercitan su autonomía, al interior de cada orden jurídico local la Constitución estatal es la norma de más alta jerarquía, dado que la validez de la legislación ordinaria de carácter estatal depende del cumplimiento de los requisitos formales y materiales establecidos en las constituciones de las entidades federativas (y por supuesto, del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución Federal), por lo que se actualiza una subordinación jerárquica de las leyes estatales a las constituciones de las entidades federativas, ya que entre ellas existe una relación de norma inferior y norma superior, que condiciona la validez normativa de las primeras, por lo que al igual que acontece con las normas contenidas en la Ley Fundamental, respecto a las cuales es posible proclamar un principio de supremacía constitucional, que opera en relación con toda la legislación (en sentido lato), que se encuentra en un nivel jerárquico inferior al constitucional, es posible considerar la existencia de un subprincipio de supremacía constitucional de carácter local, que opera en relación con la legislación ordinaria de cada una de las entidades federativas, por lo que todo conflicto suscitado por la antinomia entre la disposición constitucional local y una disposición legal local debe ser resuelto a favor de la primera, ya que en tal supuesto se actualiza una violación de la garantía de legalidad, como consecuencia de la violación indirecta al artículo 133 de la Constitución Federal.
5.- Adicionalmente, la mayor jerarquía normativa que tienen las constituciones estatales, respecto a la restante legislación local, deriva del hecho de que es precisamente en las constituciones estatales en donde es posible identificar las normas que establecen y regulan los procesos legislativos de creación de la legislación estatal (por cuanto hace a los procedimientos, órganos, mayorías parlamentarias requeridas y contenidos) y por ende, dichas constituciones establecen los parámetros de validez de las normas que conforman la legislación local de carácter secundario.
6.- Con la finalidad de estar en posibilidades de determinar cuáles son los efectos normativos que produce la reforma constitucional que se impugna, es necesario referirnos al proceso legislativo que culminó con su aprobación.
7.- En la iniciativa de reforma constitucional se señala:
7.1.- Que corresponde a las entidades federativas compartir la obligación de garantizar con eficacia los derechos humanos dentro del sistema jurídico local,  ya sea ampliando el catálogo de derechos fundamentales establecidos en la Constitución Federal, o los sujetos a quienes se aplican tales derechos.
7.2.- Que se propone la incorporación expresa del derecho a la vida en la Constitución local, porque si bien la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado que tal derecho se encuentra implícito en la Constitución Federal, se considera necesario “tenerlo como referencia esencial que posibilita la existencia de cualquier otro derecho, y por ende su protección”.
7.3.- Que el derecho a la vida ha sido reconocido en el plano internacional en las diversas Convenciones, Pactos y Tratados Internacionales.
7.4. Que la amplitud del concepto del derecho a la vida “conlleva el establecimiento de las vías para la atención de temas polarizados como es el aborto, y las causales de exclusión que en su caso corresponda legislar en materia penal”.
7.5.- Que teniendo el reconocimiento del derecho a la vida en el Estado “podrán establecerse mecanismos suficientes, viables y más eficaces en su defensa y protección, anteponiendo a cualquier tipo de ponderación, por la supremacía de este derecho, sobre cualquier otro”.
7.6.- Que la iniciativa trae implícita la reforma al Código Penal del Estado, “reduciendo las penas y estableciendo medidas alternas”.
7.7.- Que el delito de aborto previsto y sancionado por el artículo 389 del Código Penal estatal “debe seguir vigente pues en todo momento el bien que tutela es el de la vida del ser humano en su etapa inicial de desarrollo; es decir, durante su estadía en el vientre materno”.
7.8.- Que no puede concebirse una despenalización total del aborto, “ya que por cada aborto practicado muere un ser humano”.
7.9.- Que los legisladores deben “respetar la vigencia de los preceptos que sancionen a aquellos que intenten privar en forma por demás arbitraria de la vida a cualquier individuo de la especie humana sin importar el proceso biológico en el que se encuentre”.
7.10.- Que sin que ello implique que el delito de aborto deje de sancionarse, los legisladores están conscientes de las consecuencias reales que puede producir, “y que con el objetivo de apoyar a la mujer que provoca o consiente su aborto, a superar las secuelas”, proponen adicionar y reformar el artículo 392 del Código Penal estatal, “estableciendo la posibilidad de que la mujer opte por sustituir la pena privativa de libertad por una medida consistente en un tratamiento médico integral que le prevea la atención necesaria para comprender plenamente el significado de la vida humana y de su conducta delictiva … con el propósito de reafirmar en ella los valores humanos de la maternidad y encauzar su reinserción a la sociedad, procurando en todo momento el fortalecimiento de la familia, la cual es la base de la sociedad” (sic).
8.- En el dictamen que recayó a la iniciativa se señala:
8.1.- Que la vida es un derecho imprescriptible del ser humano, lo que significa “que aun cuando no esté reconocida expresamente en texto positivo jurídico alguno, se trata de la dimensión de lo humano, de la esencia de la persona humana…”
8.2.- Que “la vida es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional, toda vez que constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el cual los restantes derechos no tendrían existencia posible”.
8.3.- Que dentro del contexto internacional existen diversos instrumentos que pugnan por la preservación de la vida, como lo son: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 3°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6°), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (parágrafo 3 del artículo 4°, y que de acuerdo con el artículo 133 de la Constitución Federal son Ley Suprema en nuestro país.
8.4. Que nuestro país reconoce en forma implícita el derecho a la vida, por lo que es responsabilidad de las entidades federativas el reconocimiento expreso del derecho a la vida, en congruencia con los diversos instrumentos internacionales.
8.5.- Que la Suprema Corte de Justicia ha interpretado que la Constitución Federal protege el derecho a la vida de todos los individuos, pues lo contempla como un derecho fundamental, sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demás derechos.
8.6.- Que en congruencia con las reformas a la Constitución Federal en materia penal, cuyo uno de sus principios propugna por medidas alternas a la prisión, “para las mujeres que se procuren un aborto, el juez quedará facultado para sustituirlas por un tratamiento médico integral; bastando la sola solicitud de ratificación de la responsable.”
8.7.- Que debido a ello los legisladores yucatecos legislan a favor de reconocer expresamente el derecho a la vida desde la fecundación hasta la muerte natural, con las debidas excluyentes de responsabilidad del Código Penal del Estado.
9.- De la literalidad de la reforma constitucional que se analiza se observa que el Estado de Yucatán tutela el derecho a la vida, al sustentar que desde el momento de la fecundación se entra bajo la protección de la ley y se le reputa al concebido como nacido para todos los efectos legales correspondientes, por lo que es evidente que se establece una protección absoluta e incondicionada de la vida en gestación (salvo por cuanto hace al señalamiento que se formula en la parte final del segundo párrafo del  artículo 1° de la Constitución estatal en el sentido de que tal protección operará “sin perjuicio de las excluyentes de responsabilidad previstas en el Código Penal del Estado”, lo que también resulta inconstitucional en los términos que se explican en los numerales 45 a 50 de este documento)..
10.- Adicionalmente, y dada la referencia expresa al término “fecundación” en la reforma constitucional se establece a favor del concebido y no nacido una protección incondicional, que excede en demasía la materia del aborto (que médicamente sólo puede existir cuando previamente se ha producido un embarazo, lo que acontece en el momento en que se produce la implantación, en los términos explicados en el numeral 52 de este escrito), ya que tal reforma también guarda estrecha vinculación con la prohibición de la fecundación in vitro (que presupone la crioconservación de embriones supernumerarios y la posibilidad de que éstos no sean implantados) , con la prohibición de utilizar métodos anticonceptivos, tales como el dispositivo intrauterino (DIU), que potencialmente pueden impedir la implantación del óvulo fecundado (siendo tal prohibición violatoria de manera directa de la libertad reproductiva que se encuentra reconocida en el párrafo segundo del artículo 4° de la Constitución Federal, dado que su carácter normativo y vinculante, que es propio de toda disposición constitucional, determina la licitud de la utilización de cualquier método anticonceptivo, en sí mismo considerado, esto es, la utilización de un método anticonceptivo no requiere la autorización de una norma jurídica secundaria, por lo que al legislador estatal no está habilitado para prohibir su utilización), con la prohibición del diagnóstico prenatal y la selección de sexo para evitar la transmisión de enfermedades hereditarias ligadas a cromosomas sexuales, y también produce el efecto de criminalizar a las mujeres que, por diversas razones de salud, si bien ovulan y como consecuencia de ello, se puede producir en su cuerpo la fecundación “in vivo”, fisiológicamente tienen algún impedimento para que se produzca la implantación del óvulo fecundado en su endometrio.

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  Pedro Morales Aché. Director de Medilex, Consultoría Médico Legal, asesor legal del Grupo de Información en Reproducción Elegida, A.C. (GIRE) y Secretario Ejecutivo del Colegio de Bioética, A.C.
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2 “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.”
3 “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”
4 “El varón y la mujer son iguales ante la ley …”
5 “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.”
6 “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud […]”
7 “La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público [….]”
8 "Nadie podrá ser privado de la libertad, de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los Tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho."
9 “En los juicios del orden criminal, queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”.
  "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento."
    “C. De los derechos de la víctima o del ofendido: […] III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia;”
 2  “C. De los derechos de la víctima o del ofendido: […] IV. Que se le repare el daño […]”
 3  “[…] Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado”.
 4  “Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade …”
 5  Tesis de jurisprudencia de rubro: “ESTADO MEXICANO. ÓRDENES JURÍDICOS QUE LO INTEGRAN”, sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, página 2062, Tomo XXII, Octubre de 2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época.
 6  A pie de página se cita la “supuesta” (e inexistente) tesis de jurisprudencia número 13/2002, de rubro: “DERECHO A LA VIDA. SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL”.
 7  En términos de los artículos 4º, párrafo tercero, 73, fracción XVI, y 124 de la Constitución Federal, y de los artículos 3°, fracción XXVI, y 13, apartado A), fracción II, de la Ley General de Salud, compete en exclusiva a la federación legislar en materia de control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y sus componentes, células y cadáveres de seres humanos, por lo que la regulación de la fecundación in vitro, así como la determinación de los supuestos en que debe permitirse o prohibirse, escapa a la competencia de las entidades federativas, lo que por sí mismo determina la inconstitucionalidad de la reforma reclamada.


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