El derecho de sucesiones y los principios del codigo civil y comercial






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El Código Civil y Comercial adopta una posición de equilibrio en este tema, (como en muchos otros donde las posiciones eran absolutamente extremas) y se inclina por una posición intermedia, que satisface los reclamos individuales, respeta la tradición jurídica argentina y procura la satisfacción de la solidaridad familiar.

No acepta una absoluta libertad de testar ajena a nuestras costumbres, ni tampoco un sistema legitimario asfixiante que impida la libre disposición de los bienes para después de la muerte y obligue al fraude como única manera de que el causante disponga de sus bienes a favor del heredero que mas lo necesita. Impone una distribución igualitaria de una parte de la herencia entre determinados parientes, pero disminuye el porcentaje de atribución forzosa. Pensamos que de esta forma la comisión ha pretendido afianzar los deberes naturales de los miembros de la familia, evitar el posible abuso del testador y flexibilizar la posibilidad de disponer de los bienes para después de la muerte a favor de quien mas lo necesita.

Cabe recordar que “El legislador no puede amar como un padre, ni conocer los vicios y virtudes, las desigualdades y las necesidades de los hijos”14 “ Solo los padres conocen el carácter de cada hijo, sus debilidades, sus inclinaciones y sus aptitudes, su grado de capacidad intelectual, su conducta, sus recursos, los reveses de la fortuna, las desigualdades naturales que separan a uno de otros hijos….Podrán los padres equivocarse, pero el error es en ellos meramente posible, y en todo caso no sucederá sino por excepción y accidente; el legislador al contrario, no puede acertar nunca, el error es congénito y natural a su regla, yerra porque no puede menos que errar”15

Una de las justificaciones al sistema de legítimas igualitarias y elevadas reside en el principio de igualdad, como los hijos son iguales deben recibir partes iguales. Este razonamiento es falaz ya que al igualdad matemática de la legítima es puramente cuantitativa, sin matices cualitativos.” Para repartir entre diversos individuos de una familia una herencia con verdadera justicia, hay que tomar en cuenta una serie de factores complejos, que presuponen el conocimiento íntimo de las cuestiones del hogar, que la ley con un criterio matemático, nunca puede contemplar.16

Por ello consideramos acertado la reforma en materia legítima, la que ha sido sabiamente complementada con el fideicomiso testamentario y con la mejora a favor de los herederos con discapacidad (Art. 2449)


  1. La protección de los débiles

  1. El fideicomiso testamentario17

En el año 1995, la ley 24441 denominada de "Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción", reglamentó el fideicomiso y permitió su constitución por contrato y por testamento. Expresamente dispone el artículo 3:

"Fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en algunas de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el art. 4to"

La esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de una cosa a una persona, para que éste la administre como un "patrimonio de afectación" y la transmita a un tercero. La transmisión de la propiedad primero a una persona para ser transferida a un tercero, tropieza en materia testamentaria con el inconveniente de la prohibición de la sustitución fideicomisaria contenida en los arts 3723 y 3724 del Cód. Civ. y explicitada en la nota a este último y mantenida en el artículo 1700 del Código Civil y Comercial.

El fideicomiso testamentario ha sido pensado como un instituto que posibilite al causante prever la administración de sus bienes en protección de los incapaces o de quien el causante desee proteger, pero como se inserta en un régimen que contiene limitaciones a la posibilidad de disponer los bienes para después de la muerte, se hace necesario compatibilizar el sistema de legítima - que es de orden público -con el fideicomiso testamentario.

En el sistema vigente si existen herederos forzosos el fideicomiso solo podrá ser constituido sobre la parte de libre disposición, porque lo contrario violentaría la legítima, por eso es poco utilizado porque la cuota de libre disposición es escasa.18

En la actualidad a un heredero forzoso no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello implicaría someter su legítima a una condición o a una carga que se encuentra prohibida por la ley en el art. 3598 del Código Civil que dice

"El testador no podrá imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere se tendrán por no escrita."

El nuevo régimen de fideicomiso está establecido en el Código Civil y Comercial en el art 2493 que dice Fideicomiso testamentario. El testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Sección 8º, Capítulo 30, Título IV del Libro Tercero. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el artículo 2448.

Ello implica que mientras exista un sistema de legítimas como el vigente en nuestro código civil y Comercial, la utilidad del fideicomiso por testamento será relativo salvo en el caso de mejora a favor del heredero con discapacidad.

a. Determinación de los sucesores

Una de las cuestiones más difíciles de decidir es si los embriones no implantados son o no sucesores del causante.

En tal sentido hay que tener en Cuenta que el Pacto de San Jose de Costa Rica establece que se es persona desde el momento de la concepción, y que igual orientación ha tenido el artículo 19 del Código Civil y Comercial Unificado

En este orden de idea, si se reconoce el derecho de la persona humana desde el momento de la concepción, se debe determinar los derechos sucesorios de los embriones congelados y no implantados y el de los niños que nazcan de gametos crioconservados

El artículo 2229. del código civil y comercial establece las personas que pueden suceder al causante:

a) las personas humanas existentes al momento de su muerte;

b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida;

c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 561;

d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento.

En el Proyecto originario decía "Pueden suceder al causante.....c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida con los requisitos previstos en el art. 563"..

El art. 563 del Proyecto disponía:

"En caso de muerte del o de la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.

"No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos:

"a) La persona consiente en el documento previsto en el art. 560 (consentimiento informado) o en su testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento;

"b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso".

En el texto del CCyC aprobado por la ley 26994 se modifica el artículo 563 y se suprime la posibilidad de que la persona de su consentimiento para que los embriones se transfieran a la mujer dentro del año posterior al fallecimiento, y el artículo 2779 remite al artículo 561 que simplemente dice. "La instrumentación de dicho consentimiento (informado del art. 560) debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”

En conclusión como explica Ferrer el sistema es complejo con las reformas introducidas, al suprimirse la filiación post mortem y establecer que la existencia de la persona humana comienza con la concepción, sin más aclaraciones, quedamos en una situación compleja similar a la que se daba antes de la sanción del Código Civil y Comercial, pues la remisión al art. 561 no soluciona las cuestiones.

En efecto: para que exista filiación y derecho sucesorio del hijo nacido con auxilio del tratamiento médico, respecto del progenitor fallecido, ambos usuarios de la técnica tienen que haber prestado y suscripto el consentimiento informado del art. 560, con las formalidades del art. 561, y además renovado ese consentimiento antes de proceder a la utilización de los gametos o de la implantación del embrión, puesto que puede ser libremente revocado (últimos párrafos de los arts. 560 y 561). O sea, la mujer tiene que haber sido fecundada, o el embrión tiene que haber sido implantado con el consentimiento renovado de ambos usuarios a la fecha de la muerte del esposo o conviviente de la mujer, para que la criatura nacida de este procedimiento tenga vínculo filiatorio y derecho hereditario con respecto a ambos progenitores y pueda suceder al fallecido, siempre que nazca con vida (art. 21, 562 y 2279, incisos a) y b). Por lo tanto, si el hombre falleció antes de renovar su consentimiento para la transferencia del embrión, el consentimiento inicial que prestó queda privado de efectos y la mujer impedida de obtener la implantación del embrión, que será descartado y destruido como una cosa inservible, o destinado a la investigación, privándolo de la posibilidad de continuar su desarrollo vital.19

Cabe señalar que en la mayoría de las legislaciones Europeas la aplicación post mortem de las técnicas procreativas está prohibida; y si no obstante se utiliza sus consecuencias se rigen por el derecho común. Así ocurre en el derecho francés: respecto a la filiación post mortem, como no está reglada la situación de los hijos nacidos de una técnica de procreación médicamente asistida no contemplada por la ley 20, se aplican las reglas del derecho común: si se prueba la existencia del vínculo biológico entre el niño y el hombre fallecido, cuyo semen se utilizó en la técnica procreativa y ha prestado su consentimiento para su aplicación, el juez habrá de declarar la filiación; pero no podrá heredar porque lo impide el art. 725 C.Civil francés, en razón de que no existía a la fecha de la muerte del causante.

Cabe recordar que el doctor Borda al comentar el Proyecto de Código Civil de 1998 criticaba la posibilidad de que niños que nazcan de técnicas de fecundación asistida puedan tener derechos sucesorios. Concretamente señalaba “Lo cierto es que al conferirle derechos sucesorios al nuevo ser, se estimula la práctica de un procedimiento que por hipótesis ilícito. Y se alienta la posibilidad de dar vida a un ser destinado inexorablemente a no tener padre en la vida real aunque lo tenga genéticamente.”21

Entendemos que la solución sobre los derechos hereditarios de las personas que nazcan después de la muerte de los dadores de gametos debe ser absolutamente clara, no puede dejar lugar a dudas, para evitar cualquier tipo de inseguridad jurídica, independientemente que la ley que reglamente las técnicas de fecundación asistida realice un tipo u otro de regulación es en el Código Civil y Comercial donde se debería haber dado una respuesta mas categórica a los derechos sucesorios de los embriones no implantados y dar solución hereditaria a las personas que nacen después de la muerte del dador de los gametos. Lo cierto es que tales nacimientos son hoy en día técnicamente posibles, no se encuentra prohibida la crioconservación ni de gametos, ni de embriones en consecuencia creemos que debe interpretarse el CCy C en forma integral y establecer que quienes nazcan por técnicas de fecundación humana asistida realizadas postmorten no tienen derechos hereditarios, cuando al momento de su muerte el progenitor fallecido no hubiera renovado el consentimiento para la utilización de gametos o de embriones. Y que no es válido que en un testamento se autorice la utilización de gametos congelados, ni de embriones no implantados, porque el testamento tiene efectos post morten y la voluntad procreacional debe ser otorgada antes de la muerte del causante

Ejemplo si el 2 de agosto del 2015 a las 10 de la mañana el progenitor renueva su consentimiento para implantar el embrión en el útero de su esposa el 3 de agosto y muere la noche del 2 de agosto. La mujer podrá implantar el embrión y el hijo nacido tendrá derechos sucesorios. En cambio si no ha renovado su consentimiento no podría realizarse la técnica y el embrión no podría ser implantado y de serlo no tendría derechos hereditarios aunque hubiera dado un consentimiento original para la realización de la técnica.

Lo que ocurre es que se requieren dos consentimientos uno es el consentimiento para la realización de la técnica en si y otro es el consentimiento particular para cada ves que se va a utilizar el material genético o implantar embriones, el fundamento de este doble consentimiento está dado porque la base de la técnica es la voluntad, que debe existir al momento de la implantación.

En este sentido el Código Civil Unificado se aparta de la Jurisprudencia vigente en nuestro país hasta la actualidad, la cual siempre ha permitido la utilización del material genético post morten, en base al principio de que todo aquello que no está prohibido está permitido.

El primer fallo Argentino que se conoce sobre la fecundación post morten es el fallo del Tribunal de Morón dictado el 21 de Setiembre del 2011, en este caso la Sra Andrea Paula Gaudino planteó una acción declarativa para que se declarara que no existía impedimento alguno para que se le efectuara "el implante del material genético crio-preservado" de su cónyuge premuerto en marzo del 2011 Dijo que contrajo matrimonio con el Sr. Javier Oscar Losinno el 22 de septiembre de 2005 y que no pudiendo lograr un embarazo por padecer una poliquistosis ovárica concurrió con el cónyuge al Centro de Fertilidad y Reproducción Asistida Procrearte. En ese lugar se les aconsejó una fertilización asistida. A esos fines en el mes de junio de 2010 dieron el consentimiento para crio-preservar material genético para un posterior implante. Agrega que en ese mismo mes y año se diagnosticó al Sr. Losinno un cáncer Linfoma no Hodking que le provocó la muerte el 13 de marzo de 2011.Afirmó contar con el decidido apoyo del grupo familiar del marido y que los suegros le cedieron los derechos sucesorios que les corresponderían. Sigue diciendo que el Centro de Fertilización le exige autorización judicial para seguir el tratamiento y concluye solicitando la autorización judicial para su realización. 22

El Tribunal decidió admitir la fecundación post morten señalando que “ La circunstancia de que el esposo de quien solicita autorización para someterse a un tratamiento de fertilización asistida-, prestó el consentimiento informado para postergar el inicio de la quimioterapia que su propia dolencia requería, hasta obtener el material genético y luego lo entregó a la esposa para su preservación en una institución en la que ambos cónyuges realizaron el tratamiento de fertilización, y tal conformidad se mantuvo por los nueve meses que el esposo sobrevivió, resulta procedente recurrir a la figura del consentimiento presunto, y autorizar el tratamiento de fertilización asistida solicitado, puesto que estaba al alcance del marido revocar el consentimiento prestado y no sólo no lo hizo, sino que sus familiares directos confirmaron que era deseo del fallecido ser padre”

Por otra parte el Tribunal afirmó que el art. 19, CN y 25 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires consagran el principio de que todo lo que no está prohibido, está permitido. Es el llamado principio de legalidad, pilar del estado de derecho del que se desprende que "únicamente la ley puede prohibir y ordenar y que nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no prohibe" (Helio Juan Zarini "Constitución Argentina Comentada y concordada, Ed. Astrea) y accedió a realizar la técnica.

Cabe señalar que a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial ley 26994 tal técnica no podría ser realizada porque no basta que el consentimiento no sea revocado sino que se requiere la renovación del consentimiento para el caso23.

Otro fallo que trata la cuestión de la fertilización postmorten es el resuelto por la Sala 3ra de la Cámara Civil y Comercial de Mendoza en el año 2011. El caso trataba de una mujer que solicitó ante los tribunales autorización para utilizar los gametos de su esposo prefallecido, en primera instancia se la denegaron porque el cónyuge no había renovado su consentimiento para la implantación aplicando el proyecto de CCyC antes de su sanción.

Las razones principales en las que fundó su rechazo la Sra. Juez fueron: a) la supresión de los arts. 562 y 563 del ante-proyecto de Reforma del Código Civil por la Comisión Bicameral en el año 2011, artículos que justamente regulaban los supuestos de gestación por sustitución y filiación post mortem ante los graves dilemas éticos y jurídicos que presentaban; b) que en el caso resultaba evidente la ausencia de consentimiento expreso del fallecido Sr. D. para la extracción de sus gametos y la utilización de los mismos mediante técnicas de reproducción asistida en vida o post mortem; y c) que el derecho a la procreación se encuentra limitado por el derecho de los demás, en el caso concreto el derecho del niño por nacer a tener una familia, constituida por un padre y una madre

El caso fue apelado ante la Cámara Civil y Comercial de Mendoza quien debió decidir si la fecundación post mortem, podía o no ser realizada teniendo en cuenta el Código Civil vigente, la Constitución Nacional y las Convenciones de Derechos Humanos. El tribunal señala que si bien comparte los fundamentos de la Juez de primera instancia como el Código Civil y Comercial unificado no estaba sancionado correspondía aplicar la máxima de que todo lo que no estaba prohibido estaba permitido y por lo tanto autorizaron a la actora a utilizar los gametos extraídos de su difunto esposo para su inseminación, a través de las prácticas de fecundación asistida que resulten necesarias conforme a la situación de la paciente, y mediante su consentimiento informado en los términos del art. 7, Ley 26862, toda vez que no existe ninguna regla de derecho objetivo vigente que establezca una prohibición expresa en tal sentido. Y si ello es así, no cabe otra conclusión que la práctica está permitida dado el principio general del derecho que establece que lo que no está prohibido está permitido y a las disposiciones del art. 19, Constitución Nacional.

En definitiva la muerte es el hecho jurídico que causa, en el mismo instante en que se produce, la apertura legal de la sucesión de la persona fallecida y la transmisión de la herencia a los llamados a sucederle por la ley o el testamento 2277. Este principio sucesorio, tiene importancia en todo el derecho hereditario, y fundamentalmente en el tema de la capacidad para suceder de los embriones no implantados. Entre otros, por los siguientes motivos:

— Porque a ese tiempo debe verificarse el requisito de la existencia del sucesor (art. 2424 Cod. Civ. y Com.) y se determina su habilidad para suceder al causante (art. 2279 Cod. Civ. y Com.) o sea que en ese momento hay que tener las condiciones necesarias para ser heredero

De todos esos principios surge que después de la vigencia del Código Civil y Comercial el embrión no implantado, cuyo progenitor no hubiera renovado el consentimiento para su implantación no tendrá derechos sucesorios,

Cabe preguntarse por el valor a dar a un testamento que dispusiera que los embriones producidos por sus gametos sean transferidos a la mujer después de la muerteCreemos que tal cláusula es inválida por aplicación del artículo 2466 del Código Civil, que dice que el contenido del testamento, su validez o nulidad se juzga según la ley vigente al momento de la muerte del testador y a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, son inválidas las cláusulas testamentarias que autoricen por un plazo determinado las técnicas de fertilización asistidas post mortem. Por otro lado, no dejamos de advertir que esta es una mera interpretación doctrinaria y que podría llegar a sostenerse que aunque el artículo 563 del Proyecto, disponía la posibilidad de autorizar mediante testamento los embriones supernumerarios, se podría llegar a pensar que aun cuando no está expresamente permitido y el referido artículo se suprimió. De todas formas como no está expresamente prohibido, la técnica de fertilización post mortem podría ser realizada y podría interpretarse que la persona tendría derechos hereditarios si se aplicaran con amplitud el artículo 2279 del Código Civil.

No compartimos la anterior interpretación, Independientemente que la ley que reglamente las técnicas de fecundación asistida considere ilícitas las técnicas de fecundación asistida post morten, lo cierto es que la intención del legislador ha sido negar derechos hereditario a los seres que nazcan de técnicas reproducción asistida pot morten cuano el consentimiento para la implantación no fue dado expresamente por ambos progenitores.

Tacharlas de ilícitas, daría lugar a sanciones de tipo administrativa, penal y hasta civil, pero no soluciona el aspecto sucesorio, por ello correctamente el proyecto opta por una de las soluciones posibles, que es negarles derechos hereditarios.

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