El derecho de sucesiones y los principios del codigo civil y comercial






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EL DERECHO DE SUCESIONES Y LOS PRINCIPIOS DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL-

Graciela Medina

Profesora de "Derecho de Familia y Sucesiones"
1.-Introducción; 2.- Características del derecho de sucesiones. a) Es un derecho dependiente. b) Derecho de equilibrio entre el derecho de la autonomía y el derecho imperativo; 3.- Recepción de los derechos humanos y la protección de las personas. a) Disposiciones extrapatrimoniales para después de la muerte. b) Igualdad del hombre y la mujer. 4) El respeto al principio de la autonomía de la voluntad. 5) La protección de los débiles. a) El fideicomiso testamentario. b) Mejora a favor de heredero con discapacidad. c) Derecho del cónyuge sobreviviente; 6) El establecimiento de un sistema equilibrado de responsabilidad y solidaridad. a) El divorcio y la enfermedad preexistente grave que le impide auto sustentarse. b) La falta de reconocimiento de los hijos extramatrimoniales durante la menor edad. c) La pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge; 7) La protección de la empresa familiar; 8) Conclusión.-

1.- Introducción

El objeto del presente trabajo es determinar cómo se receptan en el Derecho Sucesorio, los grandes principios del Código Civil y Comercial unificado.1

Creemos que las bases sobre las que se organiza el Código Civil y Comercial Unificado son

  1. La constitucionalización del derecho privado2

  2. La recepción de los Tratados de Derechos Humanos y la regulación de los derechos humanos, de modo que el código siga siendo la fuente más próxima y efectiva de la protección de la persona;

  3. La protección de los débiles y las personas con discapacidad, en el marco de la solidaridad.

  4. El respeto de la autonomía de la voluntad

  5. La reformulación de los principios de la contratación, y de circulación de los bienes, para adecuarlos a necesidades modernas y para contemplar instituciones comunes al desarrollo económico con herramientas dinámicas y actualizadas, todo ello en un marco de equidad;

  6. El reconocimiento de las nuevas formas de propiedad;

  7. El establecimiento de un sistema equilibrado de responsabilidad civil;

  8. La protección de la familia y el reconocimiento de pluralidad de modelos de familia;

  9. La protección de la empresa familiar.

Para hablar de la relación del derecho de sucesiones con las bases filosóficas del derecho privado creemos imprescindible determinar cuales son las características del derecho de sucesiones

2.- Características del derecho de sucesiones.

  1. Es un derecho dependiente.

El derecho de sucesiones es un derecho dependiente del derecho de familia y del derecho patrimonial.3

  • Dependencia con el derecho de familia.4

Si analizamos el derecho de familia del siglo pasado advertimos que la familia estaba basada fundamentalmente en la consanguinidad y el parentesco. La mujer era considerada una incapaz y sus bienes eran administrados por el marido.

Ello se reflejaba en el derecho sucesorio francés en que los parientes heredaban, hasta el 12 grado y que el cónyuge heredaba solo después o en ausencia de estos es decir nunca.

En la actualidad el concepto de familia ha variado y esta basado en la convivencia. La familia a la que hace referencia los tratados internacionales, es la pequeña familia de padre, madre e hijos.

Esta transformación en el derecho de familia se ve reflejada en el derecho de sucesiones en una limitación de los derechos sucesorios de los consanguíneos.

En Francia ellos descienden del 12º al 6º de consanguinidad. En Argentina del 6º al 4º de consanguinidad y al mismo tiempo los derechos del cónyuge sobreviviente han aumentado considerablemente y en la actualidad desplaza a los colaterales, hereda igual que los descendientes y concurre en una porción preferente con los ascendientes.

En estos últimos 20 años las reformas más importantes en el derecho de familia han sido la equiparación de la familia natural a la familia extramatrimonial, ello a traído como consecuencia en el derecho sucesorio que los hijos legítimos tengan los mismos derechos que los extramatrimoniales y que los padres naturales hereden igual que los legítimos. La recepción del divorcio vincular con la consiguiente pérdida de derechos hereditarios después de la disolución del vínculo.

Las últimas evoluciones que se advierten en el derecho de familia y repercuten en el derecho sucesorio, son las relativas a las uniones de hecho homosexuales y heterosexuales y a la posibilidad de casarse entre personas de igual género. Hoy se considera que la familia no se encuentra basada en un vínculo jurídico, sino en un vínculo afectivo; este vínculo afectivo puede tener lugar entre un hombre y una mujer o entre dos personas del mismo sexo. La repercusión de esta concepción en el derecho sucesorio lleva al otorgamiento de derechos hereditarios a los cónyuges sin distinción de género e indirectamente a la supresión del instituto de la nuera viuda sin hijos, ya que en el matrimonio de personas de igual sexo masculino no hay ninguna nuera y en el matrimonio de dos lesbianas hay dos nueras.

La interrelación entre el derecho de familia y el derecho de sucesiones nos obliga a determinar el concepto de familia a la cual el estado quiere proteger para determinar en base a ella la extensión de los derechos de la sucesión ab-intestato, evidentemente la protección a la familia matrimonial es mayor que aquella originada en las uniones convivenciales, ya que al conviviente5 no se le otorga ningún beneficio en la sucesión ab- intestato, salvo el derecho real de habitación del conviviente supérstite por dos años, y de no existir herederos legítimos, ni testamentarios la herencia es deferida el fisco.

Con relación a los modelos familiares de derecho de sucesiones no hace ningún distingo en cuanto a los derechos a otorgar a los cónyuges heterosexuales que a los cónyuges del mismo sexo.

Las reformas más importantes en materia de derecho de familia introducidas por el Código Civil y Comercial son:

  • La aceptación de la absoluta igualdad entre hombre y mujer en el matrimonio

  • El reconocimiento de la igualdad entre matrimonio de personas de igual y diferente sexo.

  • La supresión de la separación judicial

  • La eliminación del divorcio por culpa o por causa.

  • La incorporación de la pensión compensatoria.

  • La aceptación de la capacidad progresiva del menor

  • La supresión del régimen de incapacidad del Código Civil y del concepto de demencia

  • La incorporación de un tercer tipo de filiación derivada de la voluntad procreacional.

  • La posibilidad de optar entre dos regímenes patrimoniales matrimoniales.

Estas reformas se ven reflejadas en el derecho sucesorio. Claramente se receptan las relativas a disolución por divorcio y a las del régimen patrimonial del matrimonio, aunque se advierten discrepancias ( propias de un código realizadas por tantas personas sin conexión entre sí) en lo referente a capacidad.

Así como desaparece la separación judicial, también desaparecerá a partir del 1 de agosto del 2015 el derecho hereditario del cónyuge separado inocente y el del enfermo (contemplados en el artículo 3574 del Co Ci).

Por otra parte como se suprime el concepto de culpa en el divorcio, éste concepto también cesa de tener importancia en la exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho (Art. 3575 del Co Ci es reemplazado por el art 2437 del CCyC)

Al desaparecer el divorcio por causa cesa hacia el futuro como carga de la sucesión el sostenimiento del cónyuge enfermo o adicto divorciado. ( Art. 203 Código Civil). Pero se traslada a los herederos las prestaciones alimentarias fijadas después del divorcio a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide auto sustentarse (art. 434)

La filiación por voluntad procreacional es regulada especialmente en orden a la capacidad para suceder, donde no se permite la fecundación postmorten.

Por el contrario las normas sobre capacidad progresiva y el sistema de discapacidad no se reflejan en el derecho sucesorio testamentario, ya que la capacidad para testar se adquiere a los 18 años (Art 2464 )y donde se sigue hablando de los intervalos lúcidos y de personas privadas de razón como incapaces para testar (Art. 2466 ).

  • Dependencia con el derecho patrimonial.6

El derecho patrimonial engloba el derecho de bienes y el derecho de las obligaciones.

Con relación al derecho de bienes cabe señalar que el Código de Napoleón y los que los siguieron como el Código de Vélez, ignoraba el valor funcional de las cosas. Estos códigos no les conferían a las cosas nada más que la expresión monetaria sin preocuparse de su destino o de su afectación humana. En este sentido se otorgaban derechos sobre los inmuebles sin tener en cuenta si estos eran usados como habitación, ni por quién eran usados.

La consecuencia en el derecho de sucesiones, era que al momento de la partición se tenía en cuenta el valor de los bienes y no su función respectiva. Así si existían dos herederos el escribano podía recibir el material agrícola y el campesino la biblioteca.

Hoy el derecho de bienes no se desentiende del destino de las cosas. Ello se advierte en el derecho de sucesiones con las atribuciones preferenciales al momento de la partición contempladas en los artículos 2380 y 2381 Código Civil y Comercial) y en normas que busca evitar el parcelamiento de los inmuebles de los inmuebles y la división de las empresas. (Art. 2377 Código Civil y Comercial)

b)Derecho de equilibrio entre el derecho de la autonomía y el derecho imperativo.

Tradicionalmente se ha enseñado que el derecho de familia es un derecho imperativo y que las partes no pueden renunciar a sus derechos y deberes familiares, mientras que el derecho civil económico es un derecho de autonomía. En este último por la autonomía de la voluntad y la soberanía del derecho de propiedad los particulares son libres de gestionar su patrimonio.

El derecho de sucesiones por ser un derecho interdependiente del derecho de familia y del derecho patrimonial tiene que mantener un equilibrio entre las reglas imperativas y las reglas de la autonomía, así no puede existir una absoluta voluntad de testar (expresión de la soberanía del derecho de propiedad), ni tampoco un sistema de legítimas total (en nombre de la solidaridad familiar y de la igualdad).

El derecho de familia deja hoy en día un espacio de libertad para la voluntad privada para elegir su estatuto patrimonial matrimonial pero ello no se traduce por un relajamiento de los deberes familiares, muy por el contrario estos se ven fortalecidos en el régimen matrimonial primario.

En el ámbito del derecho sucesorio el equilibrio se logra mediante una disminución de las legítimas (Artículo 2445 CCyC reduce las legítimas de los descendientes de 4/5 a 2/3 y las de los ascendientes de 2/3 a 1/2) un fortalecimiento de institutos que permitan una mayor solidaridad familiar con el más débil, como el fideicomiso testamentario, la mejora a favor del heredero con discapacidad (Artículo 2448), el derecho real de habitación del cónyuge supérstite.(Artículo 2383), Y también se obtiene con institutos que buscan proteger la empresa familiar como la indivisión post hereditaria forzosa impuesta por el testador (Art 2330) pactada por los herederos (Artículo 2331) resuelta por el cónyuge (Art.2332) obtenida por el heredero que ha intervenido activamente en la explotación de la empresa (Art. 2333)7 y con los pactos sobre herencia futura (Art. 1010)

En definitiva existe una mayor libertad personal que va acompañada con una mayor responsabilidad.

A continuación veremos cómo se receptan los grandes principios filosóficos que sostienen al Código Civil y Comercial en el derecho sucesorio.

  1. Recepción de los derechos humanos y la protección de las personas

a. Disposiciones extrapatrimoniales para después de la muerte:

En el derecho testamentario como otro aspecto de la recepción de los derechos humanos se acepta el respeto de los derechos de la personalidad para después de la muerte y en tal sentido se da el carácter testamentario a las disposiciones extrapatrimoniales del fallecido. (Art. 2461)

Se aceptan como válidas las disposiciones testamentarias extrapatrimoniales mejorándose con ello la redacción del art. 3607 del Cód. Civil que establece que el testamento es una disposición de bienes

Al admitirse como válidas las disposiciones extrapatrimoniales. (Art 2462 del CCyC) se amplía el fundamento del testamento superando el límite de lo meramente patrimonial, respetando el poder del sujeto para ejercer actos extrapatrimoniales después de la muerte como un reconocimiento del respeto de la autonomía privada.

"El testamento hoy se presenta entonces, como un instrumento idóneo para regular con eficacia transmuerte una pluralidad de intereses de índole no patrimonial, y de tal manera contribuye a valorizar la persona humana. Por lo tanto es también testamento la manifestación de voluntad de quien consigna en el documento testamentario solo disposiciones extrapatrimoniales, revelando querer servirse de un instrumento jurídico idóneo para expresar sus inquietudes y disposiciones de orden únicamente personal, familiar o extrapatrimonial"8

En el sistema vigente se permite que el testador realice algunas disposiciones extrapatrimoniales, como: el nombramiento de tutor y curador; la disposición del cadáver y de los órganos; el reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

Pero existen una serie de disposiciones extrapatrimoniales que exceden el concepto de disposición de bienes contenido en el objeto legal de los testamentos, como ser : el destino de los papeles privados, diplomas títulos, cartas9 etc.,; la prohibición de publicación de una obra por un plazo determinado, la exclusión de una persona como tutor o curador de los incapaces a cargo; instrucciones sobre la educación de los hijos.10 .

Resulta valioso que el código civil y comercial amplíe el objeto de los testamentos a las disposiciones extrapatrimoniales y admita su validez.

b). Igualdad del hombre y la mujer

En orden a la recepción de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales se debe suprimir toda desigualdad del hombre y la mujer, en tal sentido el Proyecto del Código Civil Argentino se ha optado por suprimir el instituto de la nuera viuda sin hijos que era discriminatorio en contra del hombre. (Art. 3576 bis del Código Civil) Otra posibilidad hubiera sido extenderlo en igualdad de condiciones al yerno viudo.

En orden a la equiparación el Código Civil Argentina Argentino se inclinó por la supresión del instituto.

La igualdad de los derechos del hombre y la mujer se refleja en los regímenes patrimoniales matrimoniales, a saber: En el régimen de comunidad se no se puede determinar el origen de los bienes se los considera gananciales de administración conjunta (artículos 466 Código Civil y Comercial Unificado). En el régimen de separación de bienes los bienes cuya propiedad no se pueda demostrar se presume que pertenecen a ambos cónyuges (art. 506 Código Civil y Comercial Unificado). Estas disposiciones lógicamente influyen en la órbita del derecho de sucesiones, marcando una clara equiparación de la igualdad de los cónyuges en el derecho patrimonial.


  1. El respeto al principio de la autonomía de la voluntad

Cuando el sistema de legítima es excesivamente alto, prácticamente se impide la posibilidad de testar por lo reducido de la cuota de libre disposición. Ello es lo que ocurre con el Código Argentino.

Es por ello que en todos los proyectos de reforma integral del Código Civil se propició siempre aumentar la porción de libre disposición.

En el anteproyecto de Bibiloni y en el anteproyecto de 1936 la legítima se reducía a 2/3 del haber hereditario, cuando existían descendientes legítimos.

Mientras que en el anteproyecto de LLambías, se seguía el modelo francés y se establecía legitimas móviles de acuerdo a la cantidad de hijos del causante. La legítima era de la mitad si existía un sólo descendiente, de dos tercios si se dejaba dos o tres descendientes y de un cuarto en el caso de un mayor número de ellos.

Los Congresos y Jornadas realizados en la Argentina, con diferencias de matices se inclinaron por un otorgamiento de una mayor libertad de testar.

En una posición extrema, se propicio la absoluta libertad de testar en el Primer Congreso Notarial Argentino celebrado en Buenos Aires en 1917. En él se formularon reflexiones sobre la frecuencia con que los notarios han observado los casos de “ personas que protestan contra la ley, porque no les permite disponer mas libremente sus bienes y sobre la verdadera solución que estaría , no en reducir las legítimas, sino en declarar la amplia facultad de testar”11

En posiciones intermedias se pronunciaron las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Tucumán en 1967 y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del Plata de 1983. En la primera de ellas se propició un prudente aumento de la porción disponible y una correlativa disminución de la porción legítima. Mientras que en las Jornadas celebradas en Mar Del Plata, además se recomendó” que el causante sea facultado para aplicar un porcentaje de la porción legítima a favor de los descendientes para mejorar a alguno o algunos de ellos”12

El Código Civil y Comercial Unificado se hizo eco de los reclamos generalizados de la comunidad jurídica y optó por una posición equilibrada de disminución del régimen de legítimas, sin aceptar una incorporación de la mejora similar a la del sistema español. Solo admite la mejora para la protección de los ascendientes y descendientes con discapacidad Artículo 2448

Si bien en el seno de la comisión se discutió el tema no se aceptó la incorporación de la mejora consistente en que en una porción de la legítima el testador la pueda distribuir libremente entre sus herederos forzosos13
Las porciones legítimas son fijadas de las siguientes formas:


Legitimas del Código Civil

Legítimas del Proyecto


Descendientes 4/5 art. 3593

Descendientes 2/3art. 2395

Ascendientes 2/3 art. 3594

Ascendientes ½ art. 2395

Cónyuge ½ art. 3595


Cónyuge ½ art. 2395
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