Tema 16 – civil. La condición jurídica de las personas físicas y jurídicas extranjeras en España. Esquema de la legislación vigente sobre el control de cambios e inversiones extranjeras en España: en especial las directas y en inmuebles. Breve idea de las inversiones españolas en el extranjero






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TEMA 16 – CIVIL. La condición jurídica de las personas físicas y jurídicas extranjeras en España. Esquema de la legislación vigente sobre el control de cambios e inversiones extranjeras en España: en especial las directas y en inmuebles. Breve idea de las inversiones españolas en el extranjero.

I. LA CONDICION JURIDICA DE LAS PERSONAS FISICAS Y JURIDICAS EXTRANJERAS EN ESPAÑA
Los autores suelen dar un concepto negativo del extranjero, entendiendo por tal, toda persona que no ostente la nacionalidad española. En general, DE CASTRO considera extranjeros a los extraños a la Comunidad Nacional, es decir al no nacional o no español.
En general la condición jurídica de los extranjeros ante las leyes de otro país ha sido muy distinta, según las épocas, pero ahora en las legislaciones modernas, se registran tres sistemas, aunque, como dice MIAJA DE LA MUELA, no los encontramos puramente en ningún ordenamiento, dadas las excepciones existentes, por razón de orden público, defensa nacional, economía etc...
1. El criterio de reciprocidad diplomática, que subordina el reconocimiento de la personalidad jurídica del extranjero a lo establecido en los Tratados en vigor con el Estado a que pertenezca.
2. El de reciprocidad legislativa, que subordina dicho reconocimiento al que se tenga en la legislación del otro Estado.
3. Y el de igualdad que concede, sin subordinación de reciprocidad, al extranjero, iguales derechos que al nacional.
La condición de los extranjeros en España se encuentra regulada en el Código Civil, concretamente en el Título I del Libro I, en los artículos 17 a 28, pero se limita prácticamente a regular la nacionalidad.
a. LA CONDICION JURIDICA DE LAS PERSONAS FISICAS EXTRANJERAS:
Por lo que hace a las personas físicas, el Código Civil parte del artículo 27 dice que “Los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados", y la Constitución Española de 1978 también sigue esta línea, en su artículo 13, al decir que "Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título I, en los términos que establezcan los Tratados y la ley".
En desarrollo de este principio se dicta la Ley Orgánica de 11 de enero de 2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (que se encuentra completada con el actual Reglamento de 30 de diciembre de 2004), cuyo artículo 1 ya dice que se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte, y de la aplicación a los comunitarios del régimen de la legislación de la Unión Europea. Esta disposición es compatible con la incorporación de España a la Unión Europea como miembro de pleno derecho desde el 1 de enero de 1986, por lo que se difumina el concepto de nacional y extranjero, para centrarlo los de nacional español, nacional comunitario y por último extranjero no comunitario.
a.Nacional comunitario.
Son nacionales comunitarios los nacionales de los países miembros de la Unión Europea (hoy día 27, tras de la incorporación de Rumanía y Bulgaria a partir del 1 de enero de 2007), equiparando a estos además a los miembros de los Estados del Espacio Único Europeo, que son Noruega, Islandia, Liechtenstein, y también los ciudadanos suizos.
El Tratado de Roma ya preveía la abolición entre los Estados Miembros, de los obstáculos que impidan la libre circulación de personas, iniciativa que fue ampliada por el Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992, que crea el concepto de la ciudadanía de la Unión Europea: Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado de la Unión. Este concepto se ratifica en el Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa de 29 de octubre de 2004, pendiente de ratificación por varios de los Estados Miembros. En sus artículos 1 y 2 indica que la CE nace de la voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de construir un futuro común y se fundamenta en los valores de dignidad, libertad, igualdad, solidaridad, etc… desarrollados en su Parte II.

No obstante, el 26 de septiembre de 2006, la Comisión confirma la adhesión de Bulgaria y Rumania a la UE el 1 de enero de 2007, completada por un paquete de medidas de acompañamiento y cláusulas de salvaguardia, que son básicamente las mismas que se incluyeron en el Tratado de Adhesión de los Estados miembros que ingresaron en la UE el 1 de mayo de 2004, y operan en los ámbitos de economía general, mercado interior y Justicia e Interior. Destacamos, sobre la libre circulación, que los ciudadanos de dichos estados padecerán una cláusula de salvaguardia de dos años antes de disfrutar de la libre circulación de trabajadores, aunque los actuales 25 estados miembros pueden abrir sus fronteras antes de ese plazo.

Como manifestación de todo ello en nuestro ordenamiento, el Real Decreto de 14 de febrero de 2003 regula las formalidades administrativas para el ejercicio de los derechos de entrada y permanencia en España por parte de estas personas, así como de ciertos familiares (que en caso de no ser nacionales de uno de los Estados a los que se aplica en RD de 14 de febrero, requerirán los visados correspondientes). Estos tienen derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente en territorio español.

También tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, en las mismas condiciones que los españoles, sin perjuicio de la limitación establecida para los empleos en la administración pública.

El artículo 4 se refiere a la entrada en territorio español, que se efectuará con el pasaporte o, en su caso, el documento de identidad en vigor y en el que conste la nacionalidad del titular, derecho únicamente limitado por razones de orden público, seguridad y salud pública, como dice el artículo 16.

a.Supuestos de residencia sin tarjeta.

Según el artículo 5, en los supuestos en los que la permanencia en España sea de una duración inferior a tres meses, será suficiente la posesión de la documentación en virtud de la cual se haya efectuado la entrada en territorio español. No obstante, pese a no necesitar tarjeta de residencia, si la solicitan, los órganos administrativos tendrán la obligación de informar al interesado sobre la no exigencia de la misma. Si a pesar de ello, el interesado presenta la correspondiente solicitud, se le expedirá la tarjeta de residencia que corresponda o un certificado de residencia.

El artículo 6 añade que podrán residir en España sin necesidad de tarjeta de residencia las personas que sean titulares de un documento de identidad o un pasaporte válido y en vigor, y que sean trabajadores por cuenta propia o ajena, estudiantes o beneficiarios del derecho a residir con carácter permanente, y los que trabajen en España manteniendo su residencia en el territorio de alguno de esos Estados y al que regresan todos los días o, al menos, una vez por semana. Se añade a sus familiares, cónyuge no separado de derecho, descendientes y ascendientes (propios y del cónyuge).

La residencia permanente la regula el artículo 7, al decir que son titulares del derecho a residir con carácter permanente las personas que hayan desarrollado una actividad económica por cuenta propia o ajena en territorio español y hayan llegado a la edad prevista por la legislación española para la jubilación con derecho a pensión, los que tengan incapacidad permanente para el trabajo, y los que desempeñen su actividad en otro Estado miembro y mantengan su residencia en España, regresando al territorio español al menos una vez por semana. Se añaden además otros requisitos temporales.

b. Supuestos de residencia con tarjeta.

La residencia temporal en España, en los casos no contemplados en el artículo 6, con una duración superior a tres meses e inferior a un año se documentará con una tarjeta de residencia, de vigencia limitada a la duración de aquélla. La residencia con una duración superior a un año se documentará con una tarjeta de residencia renovable que tendrá cinco años de vigencia.

b.Nacional no comunitario. A estos se aplica plenamente la citada Ley Orgánica de Extranjería. La ley distingue, a su vez, dos clases de extranjeros, los residentes en España legalmente y los que carecen de residencia legal, a los que impone restricciones, como veremos.

a.Situaciones en España.

a.Entrada.

El extranjero que pretenda entrar en España deberá hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, y de los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia (visados de tránsito, estudiantes, etc...), y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Es importante destacar, desde el punto de vista notarial, la figura del acta de invitación, por la que el residente (pese a que la ley se refiere a “español”, se entiende que es aplicable a los residentes en España) acredita que la persona extranjera que va a entrar a España va a estar bajo su vigilancia, manutención y asistencia, y en un domicilio a su cargo, haciéndose cargo de la misma durante su estancia e incluso obligándose a satisfacer los gastos derivados de su salida del territorio nacional. Dicha acta se notifica telemáticamente por el sistema Vigía del SIC a las Fuerzas de Seguridad.

b.Situaciones en que puede encontrarse.

Según el artículo 29, los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia. Estas podrán acreditarse mediante el pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero, según corresponda.

a.Situación de estancia, artículo 30: Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para los estudiantes, que dice que la duración de la autorización será igual a la del curso para el que esté matriculado. Durante dicho tiempo no se es residente, y transcurrido el mismo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia.

b. Situación de residencia, artículo 30 bis: Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir. Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o residencia permanente.

1.Situación de residencia temporal. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Los extranjeros con autorización de residencia temporal vendrán obligados a poner en conocimiento del Ministerio del Interior los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio.

2.Situación de residencia permanente. La residencia permanente es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles.

c.Supuestos especiales regulados por la ley: apátridas, indocumentados, refugiados y menores.

b.Derechos reconocidos.

En primer lugar la ley delimita una serie de derechos a los extranjeros, derechos que provienen no ya de un reconocimiento legislativo particular, sino de la aplicación de los Derechos Fundamentales, por lo que el artículo 3 reconoce la aplicación a los extranjeros de los derechos y libertades del Título I de la Constitución Española (como ya vimos hacía el artículo 13), y añade que las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas.

Otros derechos que podemos encontrar reconocidos en la ley son los que se regulan en los artículos 4 a 15, que son los siguientes:

1.Derecho a la documentación. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España.

2.Derecho a la libertad de circulación y de residencia, salvo causas excepcionales (causas criminales pendientes, seguridad pública, etc...) y si son ya residentes de manera legal.

3.Participación pública. Los extranjeros residentes en España podrán ser titulares del derecho de sufragio en las elecciones municipales, atendiendo a criterios de reciprocidad en los términos que por Ley o Tratado sean establecidos para los españoles residentes en los países de origen de aquellos.

4.Libertades de reunión, manifestación y asociación, conforme a las leyes que lo regulan para los españoles, y que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España.

5.Derecho a la educación, para los extranjeros menores de dieciocho años en las mismas condiciones que los españoles.

6.Derecho al trabajo, a la Seguridad Social y a las prestaciones sociales, de conformidad con la legislación vigente, y para los residentes.

7.Derecho a la asistencia sanitaria. Si son menores de 18 años, o residentes, en las mismas condiciones que los españoles. En caso contrario tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tendrán derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto.

8.Derecho a ayudas en materia de vivienda. Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder al sistema público de ayudas en materia de vivienda en las mismas condiciones que los españoles.
9. Derecho a la tutela judicial efectiva y al recurso contra actos administrativos.

10.Derecho a la intimidad familiar, para los extranjeros residentes, cuya manifestación más importante es el derecho a reagrupar con ellos a sus familiares, desarrollado en el RD de 30 de diciembre de 2004. Sobre ello añadir que:

a.El cónyuge que hubiera adquirido la residencia en España por causa familiar y sus familiares con él agrupados conservarán la residencia aunque se rompa el vínculo matrimonial que dio lugar a la adquisición.

b.El extranjero debe haber residido legalmente 1 año y obtener autorización para residir otro año más. A su vez, el residente por reagrupación puede ejercer el derecho de reagrupación sobre sus propios familiares (si tiene autorización de residencia y trabajo).

c.Los familiares reagrupables son los del artículo 17, esto es: El cónyuge del residente (siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho o que el matrimonio se haya celebrado en fraude de ley), los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados (siempre que sean menores de dieciocho años o estén incapacitados, de conformidad con la Ley española o su Ley personal y no se encuentren casados), los menores de dieciocho años o incapaces cuando el residente extranjero sea su representante legal, y los ascendientes del reagrupante o su cónyuge (cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España).

c. Los extranjeros que deseen ejercer este derecho deberán solicitar una autorización de residencia por reagrupación familiar a favor de los miembros de su familia que deseen reagrupar. Al mismo tiempo, deberán aportar la prueba de que disponen de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez reagrupada. Esta prueba puede realizarse mediante certificación de los servicios sociales municipales, tras solicitud del interesado, y si no emite el informe en 15 días hábiles, mediante acta notarial mixta de presencia y manifestaciones, que reflejará el título por el que se habilite la ocupación de la vivienda (compraventa, arrendamiento), número de habitaciones y destino, condiciones de habitabilidad, número de personas, etc… Se deberá notificar al Ayuntamiento y al Colegio Notarial respectivo (Consulta de la DGRN de 1 de febrero de 2005)
c.Limitaciones.
1. Prohibición de ejercicio de profesiones para las que se exija un título oficial expedido por Autoridades Españolas. En cuanto a los Notarios, se ha admitido la posibilidad de que lo sean los miembros de la Unión, por RDGRN de 15 de julio de 2003.
2. Se exigen formalidades especiales para hacer testamento en lengua extranjera (artículo 684 del Código Civil) y no pueden ser testigos en testamento si no conocen el idioma del testador (artículo 681) o tampoco pueden serlo en los documentos intervivos si no están domiciliados en España y no conocen el idioma del otorgante. Sin embargo esta limitación lo es por razón de falta de aptitud para comunicar o entender, pero no por la cualidad de extranjero, ya sea comunitario o extracomunitario.
3. Tambien existen limitaciones por motivos estratégicos o en interés de la Defensa, como veremos, y por motivos políticos o de interés público.
4. Existen limitaciones en cuanto a la adquisición de buques, ya que está prohibida la venta o gravamen del buque a favor de extranjeros por el Decreto de 21 agosto de 1931,aunque se permite la venta de buques de menos de 500 toneladas, con autorización del Ministerio de Comercio. También las hay en materia de aeronaves, donde la ley de 21 de julio de 1960 exige la autorización del Ministerio de Defensa para la venta a extranjeros, y también parece que es necesaria para su gravamen.
5. Si el extranjero no conoce el idioma español, pero el Notario conoce el suyo, podrá autorizarse la escritura con traducción verbal, y en caso contrario con intérprete oficial.
6.Otro punto a tener en cuenta, es el régimen de la apostilla en los casos del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961.
7.En leyes especiales, encontramos ciertas restricciones en materia de protección de Propiedad Intelectual o patentes, minas y arrendamientos rústicos: Según el artículo 7 de la ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos, no podrán ser arrendatarios las personas y entidades extranjeras, salvo los comunitarios y asimilados y lo establecido en materia de reciprocidad.
8.Desde el punto de vista fiscal, podemos destacar la obligación del artículo 47 LGT de designar un representante en territorio español, el artículo 106 TR Haciendas Locales de 5 de marzo de 2004 que dice que el adquirente de terrenos será sujeto pasivo sustituto, si el contribuyente es no residente, y el TR IR No residentes de 5 de marzo de 2004, que obliga (tras la modificación operada por la Ley de 28 de noviembre de 2006 del IRPF) a retener el 3% en las operaciones relativas a inmuebles situados en territorio español, realizadas por contribuyentes que actúen sin establecimiento permanente en España.
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