Y sus desarrollos de la normativa básica estatal en la materia






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fecha de publicación02.06.2015
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FUNDAMENTO LEGAL DEL MODELO DE FARMACIA EN ESPAÑA
Al intentar recabar cuáles sean los fundamentos jurídicos en los que se asienta el modelo de Farmacia español, es preciso hacer una mirada con cierta perspectiva, partiendo siempre del origen de toda norma jurídica en España, hasta llegar al último tramo, todo sobre la base del sistema de competencias establecido por virtud de la Constitución Española de 1978.
Así, vemos cómo debemos destacar un primer nivel normativo, constituido por la Constitución Española, en la que se vienen definiendo los fundamentos jurídicos de nuestro sistema político, los elementos de funcionamiento de los distintos Poderes Públicos y la organización de los mismos junto con los controles de su funcionamiento. Incluso, en este nivel sería preciso incluir la doctrina que el Tribunal Constitucional tiene declarada a lo largo de los distintos asuntos de los que ha tenido conocimiento, y que en el mundo de la Oficina de Farmacia, siendo varios los pronunciamientos en recursos de amparo, de los mismos destacamos por su trascendencia y fijación de doctrina básica, las Sentencias ya conocidas 109/2003 y 152/2003, que resolvieron recursos de inconstitucionalidad contra leyes autonómicas.
En un segundo nivel normativo, debemos destacar toda la normativa básica dictada por el Estado en materia farmacéutica, y que comienza a fraguarse, dentro de los parámetros constitucionales, por la Ley General de Sanidad, que es fruto de la tradición normativa española en materia de farmacias. Le siguen la Ley 25/1990, del Medicamento, derogada y sustituida también con la misma concepción del modelo por la reciente Ley 29/2006, de Garantías y Uso Racional del Medicamento y Productos Sanitarios; en estas dos normas se fija la estructura que más tarde se desarrolla en la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Servicios de las Oficinas de Farmacia. Son un bloque de normas emanadas del título competencial atribuido al Estado en materia de bases de ordenación sanitaria.
El tercer nivel normativo estaría constituido por los Estatutos de Autonomía de las distintas CCAA y sus desarrollos de la normativa básica estatal en la materia. Este desarrollo se materializa en las leyes de ordenación farmacéutica, que en el mapa autonómico cubren ya las 17 Comunidades Autónomas, con los problemas que desde 1996 han venido sucediéndose y que, lamentablemente, colean aún respecto de algunas comunidades, siendo que otras caen en errores similares que serán depurados de nuevo, si así se entiende, por el Tribunal Constitucional.



  1. PRIMER NIVEL. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978


Es la Constitución Española la que marca el punto de partida de toda legislación posterior. En ella encontramos, como se ha dicho, los fundamentos de nuestro sistema político y jurídico, puesto que el Título Preliminar se encarga de establecer los principios que han de informar nuestro ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Pues bien, de las previsiones

constitucionales que debemos tener en cuenta, destacamos, sin ser las únicas, las siguientes:


  • Dentro de la Sección Segunda del Título I, bajo la rubrica “De los derechos y deberes de los ciudadanos”, el artículo 35, relativo a la libre elección de profesión u oficio, que ha sido base de un buen número de sentencias del Tribunal Supremo respecto de solicitudes de nuevas farmacias, el artículo 36, sobre el necesario rango de ley estatal1 para la regulación de las peculiaridades del régimen jurídico del ejercicio de las profesiones tituladas, entre las que se encuentra la titulación de Licenciado en Farmacia (título habilitante para el acceso a la Oficina de Farmacia); y el artículo 38, sobre la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. Recordemos una vez más que sobre los mismos se viene exigiendo para su desarrollo la reserva de ley, conforme al artículo 53.1 de la propia Constitución.




  • Dentro del Capítulo III, del mismo Título I, que establece los Principios Rectores de la Política Social y Económica, el más destacable a nuestros efectos es el artículo 43.1, que reconoce el derecho a la protección de la salud. En su número 2 atribuye a los Poderes Públicos la organización del modo en que esa protección deba llevarse a cabo, debiendo entenderse en dicho concepto, cualquier Administración Pública con competencia. Y termina recordando que será la Ley la que establezca los derechos y deberes de todos al respecto. En este sentido, dicha ley será dictada por la Administración competente, y esto es en nuestro caso, esencial recordarlo.




  • El Título VIII de la Constitución, relativo a la ordenación territorial del Estado, también debe ser traído a colación, porque sobre la base de lo dispuesto en el mismo encontraremos el contenido de los niveles estatal y autonómico. De aquí se destacaría el artículo 139, que garantiza que todos los españoles tengan en todo el territorio nacional los mismos derechos y obligaciones, especialmente mencionado por el Auto del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004, por el que se plantea cuestión de inconstitucionalidad al juzgar la legalidad del sistema de concurso de adjudicación de oficinas de farmacia regulado en el artículo 11 de la derogada Ley 3/1996, de Atención Farmacéutica de Extremadura.




  • El artículo 149.1 1ª, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.




  • El artículo 149.1 16ª, donde atribuye al Estado la competencia exclusiva en Bases y coordinación general de la sanidad, en donde tenemos que recordar se incardinan los criterios generales de planificación de las oficinas de farmacia, así como la legislación sobre productos farmacéuticos.


Este último título competencial es el que de forma reiterada se constituye en el pilar de la legislación farmacéutica en España, como veremos a continuación. Así, cualquier ruptura de los órdenes competenciales que la Constitución establezca, y fundamentalmente en lo que nos interesa aquí, del artículo 149.1 16ª, se constituirá en un motivo de impugnación ante el Tribunal Constitucional.


  1. SEGUNDO NIVEL: LAS LEYES BÁSICAS DEL ESTADO.


Dentro del segundo nivel normativo, el sistema jurídico en el que se asienta nuestro modelo farmacéutico es el de la legislación básica estatal.


    1. LA LEY GENERAL DE SANIDAD 14/1986.


Así, de entre las normas con rango de ley que aparejan el sistema, es destacable por la solidez de sus principios la Ley 14/1986, General de Sanidad. En su exposición de Motivos hace, además, una referencia expresa a su razón de ser en un momento en el que las competencias en diferentes materias comenzaban a transferirse a las CCAA en cumplimiento del Título VIII de la Constitución. Esa referencia dice literalmente así:
“El Estado, en virtud de lo establecido en el artículo 149.1 16ª de la Constitución, en el que la presente Ley se apoya, ha de establecer los principios y criterios sustantivos que permitan conferir al nuevo sistema sanitario unas características generales y comunes, que sean fundamento de los servicios sanitarios en todo el territorio del Estado.”
Toda regulación sanitaria ha de pasar por el título competencial correspondiente configurado por ese artículo 149.1 16ª.
De la regulación contenida en dicha Ley General de Sanidad, destacamos el artículo 29, que establece con carácter básico (conforme al artículo 2 de la misma), que los establecimientos y centros sanitarios, cualesquiera que sean su nivel y categoría o titular, precisarán autorización administrativa previa, especificando que las bases generales sobre calificación, registro y autorización serán establecidas por Real Decreto. Todo ello para garantizar cierta homogeneidad en todo el territorio nacional, que permita el mínimo de igualdad entre los usuarios del sistema a los servicios sanitarios en que consisten, junto con otros, las farmacias.
Especial trascendencia tiene el artículo 88, en el que se reconoce el derecho al ejercicio libre de las profesiones sanitarias, de acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y 36 de la Constitución. Este artículo también tiene la condición de básico desde el punto de vista formal (por declaración expresa del artículo 2 de la propia Ley 14/1986), y nadie discute que también la ostenta desde el punto de vista material. Así se declara también por el Consejo de Estado en su informe nº 3685/96/ML. Este artículo fue especialmente importante en el recurso de inconstitucionalidad contra las leyes extremeña y castellano manchega de farmacias, puesto que intentaron implantar un tránsito desde el sistema de autorización administrativa como medio de

adjudicación de nuevas oficinas de farmacia hacia una especie de concesión administrativa, que resultaba en todo contrario a las disposiciones comentadas en cuanto arrebataban al farmacéutico el principio básico del ejercicio profesional privado, puesto que transcurrido un tiempo, dichas leyes hacían revertir la propiedad a la Administración, que disponía de nuevo de ella para posterior adjudicación. Nada de esto es posible con arreglo a la Ley General de Sanidad.
Por otra parte, la disposición que se constituye en garante de la secular estructuración del modelo de farmacia en España es el artículo 103 de esta Ley General de Sanidad, también declarado básico conforme al artículo 2 y dictado sobre la competencia exclusiva del Estado sobre las “Bases y coordinación general de la sanidad” del artículo 149.1 16ª. Decimos secular porque responde a un criterio que se recoge por primera vez de forma escrita en 1477, mediante una Real Orden de los Reyes Católicos, en el que se aúnan dos conceptos, el de profesionalidad y el de propiedad. Más tarde se añade, en 1742, por Real Cédula de 27 de octubre, la obligatoriedad de que
“ningún boticario posea, tenga ni administre, en uno o en distintos pueblos, mas de una botica”
Estas disposiciones que configuran la tradición de ordenación farmacéutica en España han trascendido en el tiempo y en las normas. Así la Ley General de Sanidad, que se constituye en la auténtica base de nuestro modelo, configura al farmacéutico como único responsable en la custodia, conservación y dispensación de medicamentos. En el apartado 3 refuerza el carácter de privadas de las farmacias, en cuanto las considera incluidas en el Título IV de la misma ley (de las actividades sanitarias privadas, que comienza con el artículo 88) y más concretamente, el artículo 103.4, donde dice que sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público.



    1. LA LEY 29/2006, DE 26 DE JULIO, DE GARANTÍAS Y USO RACIONAL DE LOS MEDICAMENTOS Y PRODUCTOS SANITARIOS.


El siguiente escalón en la normativa básica estatal le corresponde a la Ley 29/2006, de GURM y PS. Esta viene a sustituir a la Ley 25/1990, del Medicamento, que garantizaba el sistema de planificación en su artículo 88, tenía condición de normativa básica estatal en el sentido, no sólo del artículo 149.1 16ª (bases y coordinación general de la sanidad), sino también conforme a lo dispuesto en el 149.1 1ª, esto es, donde reconoce la necesidad de atribuir al Estado la competencia para garantizar un desenvolvimiento de los derechos de los usuarios con igualdad en todo el territorio nacional, lo que se constituye en un plus de garantía. Y así ocurre con el actual artículo 84 de la Ley 29/2006, que en su Disposición Final Primera atribuye carácter básico al mencionado artículo 84, que dice textualmente:
Artículo 84.  Oficinas de farmacia 
1. En las oficinas de farmacia, los farmacéuticos, como responsables de la dispensación de medicamentos a los ciudadanos, velarán por el cumplimiento de las pautas

establecidas por el médico responsable del paciente en la prescripción, y cooperarán con él en el seguimiento del tratamiento a través de los procedimientos de atención farmacéutica, contribuyendo a asegurar su eficacia y seguridad. Asimismo participarán en la realización del conjunto de actividades destinadas a la utilización racional de los medicamentos, en particular a través de la dispensación informada al paciente.

2. Las Administraciones sanitarias realizarán la ordenación de las oficinas de farmacia, debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:
a) Planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica.

b) La presencia y actuación profesional del farmacéutico como condición y requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos, teniendo en cuenta el número de farmacéuticos necesarios en función de la actividad de la oficina.

c) Las exigencias mínimas materiales, técnicas y de medios, incluida la accesibilidad para personas con discapacidad, que establezca el Gobierno con carácter básico para asegurar la prestación de una correcta asistencia sanitaria, sin perjuicio de las competencias que tengan atribuidas las Comunidades Autónomas en esta materia.
3. Las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas.

4. Por razones de emergencia y lejanía de la oficina de farmacia u otras circunstancias especiales que concurran, en ciertos establecimientos podrá autorizarse, excepcionalmente, la creación de botiquines en las condiciones que reglamentariamente se determinen con carácter básico, sin perjuicio de las competencias que tengan atribuidas las Comunidades Autónomas en esta materia.

5. Las Administraciones públicas velarán por la formación continuada de los farmacéuticos y la adecuada titulación y formación de los auxiliares y ayudantes técnicos de farmacia.

6. Las oficinas de farmacia tienen la consideración de establecimientos sanitarios privados de interés público.
Esta norma, que reproduce lo dispuesto por el anterior artículo 88 de la Ley del Medicamento, tiene como misión establecer la competencia del Estado en la ordenación de las oficinas de farmacia. Y a continuación remite a la ley especial sobre dicha ordenación, que se constituye por la Ley 16/1997, de servicios de Oficinas de Farmacia.



    1. EL DEROGADO REAL DECRETO LEY 11/1996, DE 17 DE JUNIO (PREVIO A LA LEY 16/1997, DE SERVICIOS DE OFICINAS DE FARMACIA).



Surge este Real Decreto Ley 11/1996, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, probablemente como consecuencia del ya conocido proyecto de ley de Atención Farmacéutica de Extremadura, debido a sus contenidos ya presumiblemente inconstitucionales, y entre cuyas novedades encontramos:


  • La de asignar a las CCAA el establecimiento de los criterios específicos de planificación de las oficinas de farmacia, estableciendo algunas variaciones tomadas de las dos leyes de ordenación autonómicas que ya estaban en vigor, como es la desaparición del municipio como criterio de planificación y su sustitución por las zonas básicas de salud.



  • El mantenimiento del sistema de población y distancias para la distribución geográfica de las nuevas farmacias, incorporando incluso la cifra de 2800 habitantes como referente.




  • Del mismo modo se refuerza, con la adquisición de rango de ley, del modo en el que se ha de entender la adjudicación de las farmacias, que será mediante la técnica de la “autorización administrativa”, de trascendental importancia en el momento de su aprobación, porque ya se conocía el proyecto de ley de atención farmacéutica de Extremadura, que obviaba esa forma y transitaba hacia la concesión.




  • La incorporación de los principios de concurrencia competitiva, transparencia, mérito y capacidad, previo el procedimiento específico que se establezca por cada Comunidad Autónoma con competencias. Se observa que la competencia asignada es en orden a las especificidades procedimentales, pero no respecto de los principios.




  • Refuerzo de la necesidad de presencia del farmacéutico como condición y requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos.




  • Nuevo régimen de flexibilidad en los horarios.


Lo más destacable de todo es la condición de normativa básica estatal que asigna de modo formal a TODO el contenido del Real Decreto-Ley, que hacía inconstitucional de partida un buen número de disposiciones de la Ley 3/1996 de Extremadura, ley que da origen a la controversia de la legalidad del concurso de adjudicación como único medio de adjudicación de nuevas farmacias.



    1. LA LEY 16/1997, DE SERVICIOS DE LAS OFICINAS DE FARMACIA.


Esta disposición trae su causa del acuerdo de convalidación del Pleno del Congreso de los Diputados de 27 de junio de 1996, del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, y entre sus motivos encontramos la de promover las reformas legales necesarias para flexibilizar la apertura de nuevas farmacias y garantizar la asistencia de la población. Así como la mejora de la atención farmacéutica.
Se constituye, en definitiva, en desarrollo de las leyes básicas a las que hemos aludido anteriormente, esto es, el artículo 103.3 de la LGS, así como del actual artículo 84 de la Ley de Garantías (en sustitución del 88 de la ley del medicamento).
Además, las disposiciones de dicha ley suponen modificación de aspectos sustanciales del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, puesto que deroga expresamente a éste, y con ello los principios de concurrencia competitiva, mérito y capacidad, que son propios del acceso a la función pública. Es más, durante el debate de convalidación, algunos grupos políticos (Bloque Nacionalista Galego) expresaron sus reticencias al sistema de concurso y la adjudicación mediante baremo de méritos, ante su desarrollo reglamentario. Preocupación justificada,

ratificaba González Pérez, ante la posibilidad de mermar el valor justicia en su regulación2. Quizás fuera ese debate el que originó que esta ley eliminara esos principios básicos de adjudicación, dejándolos en transparencia y publicidad.
En lo que interesa aquí, es esta ley la que desarrolla las precisiones breves que sobre el modelo de farmacia establecen tanto la ley General de Sanidad como la de Garantías. Breves pero robustas. Y aquí el modelo farmacéutico se consagra sobre la base de los siguientes pilares:


  1. Establecimiento por parte del Estado de los criterios generales de planificación, y asignación a las CCAA de los específicos, que deberán ser desarrollo y ejecución de los primeros sin poder introducir elementos innovadores que contradigan estos principios generales. A este respecto se introducen las zonas básicas de atención primaria como demarcaciones de referencia.




  1. Fijación de población y distancias como elementos de configuración que aseguren la debida ubicuidad para garantizar la asistencia a toda la población.



  1. Criterio de cómputo de habitantes basado en el Padrón Municipal vigente, con las posibles correcciones introducidas por las CCAA.




  1. Consagración de la autorización administrativa como técnica de adjudicación de farmacias, sobre la base de los principios de transparencia y publicidad y conforme al procedimiento administrativo específico que cada Comunidad Autónoma adopte, basado en la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.



  1. Régimen de transmisiones basado en la libertad de transmisión entre farmacéuticos.




  1. Presencia del farmacéutico.




  1. Flexibilización de los horarios.


Pues bien, a la vista de lo expuesto, podemos considerar como elementos del orden público sanitario los siguientes:


  1. Coincidencia en la persona del farmacéutico autorizado de la titularidad de la propiedad y de la explotación o gestión de la Farmacia, con carácter exclusivo y excluyente.


  1. Naturaleza de profesión liberal del ejercicio en Oficina de Farmacia

  2. Existencia de una distribución geográfica que garantice el mejor servicio a la población, sobre la base de distancias y población, con introducción de elementos correctores según las especificidades de las distintas CCAA.


Como vemos, el modelo queda planteado con los requisitos expuestos. Y nos tememos que entre ellos no aparece, como garantía del modelo en sí mismo, la forma de acceso, que en todo caso será sobre la base de los principios de transparencia y publicidad, nunca de forma exclusiva sobre la base del mérito, concurrencia competitiva y capacidad, entre otras razones porque el planteamiento de la actividad del farmacéutico como profesional universitario ya presupone su capacidad para el ejercicio. Recordemos las bases constitucionales en las que se asienta la ordenación profesional, artículos 35 y 36 de la Constitución. Sí es preciso recordar que la ley 16/1997, al establecer los principios de publicidad y transparencia en el artículo 3, lo hace asignando competencias de procedimiento a las CCAA, esto es, capacidad de establecer normas de naturaleza ADJETIVA, que no pueden contradecir los principios de derecho sustantivo proclamados.



  1. TERCER NIVEL: LA NORMATIVA AUTONÓMICA.


Dentro de este sólo veremos las habilitaciones competenciales que el nuevo Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado mediante Ley Orgánica 2/2007, contiene. Así, dentro del Título II, bajo la rúbrica de “Competencias de la Comunidad Autónoma”, el Capítulo II establece cuáles son éstas. Y en lo que nos interesa, destacamos el artículo 55, que contiene las competencias en materia de salud, sanidad y farmacia. Es decir, habla de forma expresa de la competencia de farmacia.
En cuanto a la ordenación farmacéutica, le reconoce competencia a la comunidad autónoma en la misma, pero en el marco del artículo 149.1 16ª, lo que nos lleva a poner esta previsión en relación con el artículo 42 del propio Estatuto, que distingue entre:


  • Competencias exclusivas

  • Competencias compartidas

  • Competencias ejecutivas

  • Competencias en relación con el Derecho Comunitario


¿En qué grupo de competencias debemos entender comprendidas las de ordenación farmacéutica? A esta Federación no le cabe duda: a las competencias compartidas, puesto que según el mencionado artículo, comprenden las potestades legislativas, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva, en el marco de las bases que fije el Estado en normas con rango de ley. Y esas normas básicas con rango de ley en materia de ordenación farmacéutica ya sabemos cuáles son. Por tanto, no puede la ley autonómica exceder, ni las bases estatales, ni las limitaciones competenciales de su propio Estatuto de Autonomía.

IV. EL AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO. CONCLUSIONES.
De cualquier forma, se ha planteado que la interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra el artículo que regula, como único medio de acceso a la farmacia del concurso público basado en concurrencia competitiva, mérito y capacidad, debilita el modelo de farmacia frente a las pretensiones de liberalización de la Comisión Europea. La cuestión del concurso de adjudicación como medio de alcanzar la titularidad de una Oficina de Farmacia no es nueva, sino que se viene planteando desde 1996. En la Ley 3/1996, de Atención Farmacéutica de Extremadura se previó la modificación progresiva del sistema de adjudicación de las nuevas oficinas de farmacia, regulando un tránsito desde el actual sistema de “autorización administrativa” al de “concesión administrativa”.
El tránsito al nuevo sistema se garantizaba mediante el artículo 14 de la Ley, que prohibía de forma tajante la transmisión de las oficinas de farmacia, obviando el artículo 103.4 de la Ley General de Sanidad que garantiza el derecho de propiedad sobre las farmacias, y que une la titularidad a la propiedad de forma indisoluble, así como la regulación del Título IV de la misma respecto de las actividades sanitarias privadas, entre las que se encuentra el ejercicio en la Oficina de Farmacia. Por tanto, lo que se vino a intentar destruir con aquella ley fue el sistema mediterráneo de farmacia, tal y como lo conocemos hoy día.
El desarrollo reglamentario de la Ley extremeña de Atención Farmacéutica se produjo mediante dos decretos, el Decreto 150/1996 y el 18/1997. Ambos fueron declarados nulos, por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, siendo sustituidos antes de la declaración de nulidad por el Decreto 121/1997, a partir del que se convoca el concurso de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia mediante Resolución de 7 de julio de 1998. Este Decreto, junto con la Resolución de 7 de julio, es recurrido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.
Respecto de la Resolución de 7 de julio, que abre el concurso, hay que decir que se interpusieron cerca de treinta y cinco recursos, todos con sentencia de anulación del referido concurso por el TSJ de Extremadura. De esa treintena de recursos, dos son firmes pero no ejecutados; y el resto está pendientes del recurso de casación interpuesto por la Junta de Extremadura, y que se encuentran paralizados por la interposición de una cuestión de inconstitucionalidad.
Respecto del Decreto 121/1997, del mismo modo se recurrió ante el TSJ de Extremadura, con la particularidad de que se desestimó la demanda. Pero en recurso de casación se interpuso esa conocida cuestión de inconstitucionalidad por el Tribunal Supremo.
No se puede decir, por tanto, que el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley de Farmacia de Andalucía introduzca importantes componentes de inestabilidad en la Farmacia Española, puesto que este asunto se encontraba ya pendiente de decisión en el Tribunal Constitucional, independientemente de lo que ocurriera con la ley andaluza de farmacia. Parecería más bien que la inestabilidad en el sector la introdujo el intento de


implantación de un sistema de farmacia que, desconociendo la estructura normativa existente en España, pretendió convertir en una “publicatio” propia de función pública lo que no cabía duda es de titularidad privada.
El recurso de inconstitucionalidad se basa en gran parte en el Auto de 23 de noviembre de 2004. Y lógicamente, debe afectar a cualquier norma por la que se quiera utilizar ese sistema concursal. Así, la Ley 22/2007 quiere que tanto las adjudicaciones de nuevas farmacias, como las transmisiones onerosas se hagan por un sistema propio del acceso a la función pública. Recurrir de inconstitucionalidad el artículo 47.3, que establece como medio de transmisión onerosa el concurso público de forma aislada sin arrastrar al artículo 33, sería incoherente, puesto que a fin de cuentas el acceso a la farmacia es lo que está en juego, ya sea de nueva creación, ya fruto de una transmisión onerosa. Pero la cuestión no es concurso sí o concurso no, sino que basta con leer con atención el Auto del TS, para ver que lo que se somete a la consideración del Tribunal Constitucional es aceptar como ÚNICO SISTEMA DE ACCESO A LAS FARMACIAS EL CONCURSO. Dice así el Auto:
Fundamento Jurídico Tercero.- La primera cuestión de inconstitucionalidad que se suscita se refiere a la improcedencia de someter las autorizaciones de establecimiento de una oficina de farmacia en territorio de la Comunidad de Extremadura a un único sistema habilitante, consistente en un concurso público a resolver de acuerdo con un baremo de méritos en los que se tengan en cuenta necesariamente los criterios allí enumerados;”
¿Por qué el Tribunal Supremo considera que puede ser inconstitucional someter la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia a un único sistema habilitante, consistente en un concurso público?
Lo dice a continuación, porque el acceso a la titularidad en el desempeño de las mismas se rige por los principios de libertad de acceso profesional y de ejercicio empresarial (artículos 88 y 89 de la Ley General de Sanidad), sin otra condición limitativa que la de reunir los requisitos que establece esa normativa específica, y siempre que el solicitante se halle en posesión del título universitario correspondiente, que le capacita para su ejercicio en todo el territorio nacional sin distinción.
¿Se destruye el modelo de farmacia de esta forma?
ES RADICALMENTE FALSO QUE DESTRUYA EL MODELO. ANTES BIEN, LO REFUERZA, PORQUE SE BASA EN LA ADJUDICACIÓN MEDIANTE LA TÉCNICA DE LA AUTORIAZACIÓN ADMINISTRATIVA, como acto reglado en el que la condición de adjudicación resulta del cumplimiento de los requisitos objetivos de planificación establecidos, así como de los subjetivos (titulación), como se desprende de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que aplica la concepción de autorización como derecho preexistente.
Dice el TS que “la autorización es una remoción de los límites impuestos por la Administración al ejercicio de derechos preexistentes del particular; derechos que, como éste que nos ocupa, viene respaldado por el principio de libertad de ejercicio de una profesión que conviene favorecer” (Sentencia de 7 de mayo de 1963, de 28 de junio de 1963, de 13 de abril de 1967, 31 de octubre de 1970 o de 4 de


mayo de 1977). En este mismo sentido de autorización administrativa reglada, la Sentencia de 21 de febrero de 1986, al decir que “el peticionario por su título universitario es ya titular del derecho de apertura de una Farmacia…”
La auténtica defensa del modelo radica en el artículo 103.4 de la Ley General de Sanidad que eleva a rango de ley las previsiones de la Orden de 17 de enero de 1980, en cuyo artículo 4 se dejaba bien claro que el Farmacéutico o Farmacéuticos a cuyo nombre se extiende la autorización y acta de apertura de la Oficina de Farmacia será el propietario o propietarios de la misma. A esta previsión de indisolubilidad entre propiedad y titularidad se unen, para hacer fuerte el modelo y garantizar su ubicuidad, las previsiones de planificación contenidas en la Ley 16/1997. El modo de acceso a la propiedad y titularidad de las nuevas oficinas de farmacia no es el punto fuerte del modelo. Incluso el sistema de concurso puro, sin más alternativas a su acceso, que es lo que el Tribunal Supremo pone en duda de constitucionalidad, desvirtúa el concepto de autorización, que pretende acercar más a un sistema de concesión administrativa, basado en un servicio público de titularidad pública. La Oficina de Farmacia, conforme al artículo 84.6 de la Ley 29/2006 es un establecimiento sanitario PRIVADO, de interés público, conforme a la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Como CONCLUSIONES EXPONEMOS LAS SIGUIENTES:
1ª.- EL MODELO DE FARMACIA LO MARCAN LAS LEYES BÁSICAS DEL ESTADO, NUNCA LAS NORMAS DE DESARROLLO QUE LAS AUTONOMÍAS DICTEN AL AMPARO DE SUS COMPETENCIAS COMPARTIDAS DE LEGISLACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA NORMA BÁSICA. Unos principios sólidos, como los que se manifiestan en el nivel de normativa básica, son la auténtica garantía de nuestro sistema de farmacia.
2ª.- LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS TIENEN COMPETENCIAS PARA DESARROLLAR ESE MODELO, PERO NO PUEDEN DESVIRTUARLO NI LEGISLAR CONTRA LOS PRINCIPIOS BÁSICOS, QUE GARANTICEN UN MÍNIMO COMÚN NORMATIVO PARA EL ESTADO.
3ª.- SIGUIENDO LAS ARGUMENTACIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO, EL SISTEMA DE CONCURSO NO VALIDA POR SÍ MISMO EL MODELO, EN MODO ALGUNO, PUESTO QUE NI APARECE ENTRE LOS PUNTOS FUERTES DE LA NORMATIVA BÁSICA ESTATAL SOBRE LA MATERIA DE ORDENACIÓN FARMACÉUTICA.
4ª.- COMO ÚLTIMA REFLEXIÓN, PODEMOS AUGURAR QUE LA DESAPARICIÓN DEL INDISOLUBLE BINOMIO TITULARIDAD-PROPIEDAD ES LA AUTÉNTICA FISURA DEL MODELO DE FARMACIA, EN CUANTO SUPONE, NO SÓLO IR CONTRA LA TRADICIÓN NORMATIVA ESPAÑOLA, SINO CONTRA LA BASE EN LA QUE SE SUSTENTA, JUNTO CON LA PLANIFICACIÓN GEOGRÁFICA Y DEMOGRÁFICA, LO QUE HOY CONOCEMOS COMO “MODELO MEDITERRÁNEO DE FARMACIA”.

Manuel Ayudarte Polo Abogado

Asesor Jurídico de CEOFA y APROFARMA

Asesor Jurídico de FEFE

1 STC 386/1993, de 23 de diciembre, ratifica lo dicho por la STC 76/1983 de que la ley a que alude el citado artículo constitucional es una Ley estatal.

2 La reforma de la ordenación farmacéutica (Decreto Ley 11/1996, y legislación de las Comunidades Autónomas). Monografías. Editorial Cívitas. 1996.



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