Derechos de garantía real y sus distintas formas y creación. Analogías y diferencias entre prenda, hipoteca y anticresis. La prenda: constitución, contenido y extinción. Prenda sobre derechos y prenda irregular. El derecho de anticresis. Especialidades forales sobre los derechos reales






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Civil Registros, Tema 54




Tema 54.-

Derechos de garantía real y sus distintas formas y creación.- Analogías y diferencias entre prenda, hipoteca y anticresis. La prenda: constitución, contenido y extinción. Prenda sobre derechos y prenda irregular.- El derecho de anticresis.- Especialidades forales sobre los derechos reales.-

Derechos de garantía real y sus distintas formas y creación.-

Por garantía se entiende toda medida de refuerzo que se añade a un derecho de crédito para asegurar su satisfacción y que aribuye al acreedor un nuevo derecho subjetivo o nuevas facultades.

Las garantías reales son las que recaen sobre cosas determinadas y son oponibles erga omnes.

Tras una evolución histórica compleja se llega, en la época de la codificación, a distinguir las garantías reales según la naturaleza de los bienes afectados:

  • La prenda es, así, la garantía real que recae sobre bienes muebles y lleva consigo la pérdida de la posesión de la cosa gravada.

  • La hipoteca, al contrario, recae sobre bienes inmuebles y no hay traspaso posesorio, de modo que es esencial a ella la publicidad registral.

  • La anticresis recae sobre inmuebles y otorga al acreedor el derecho a percibir los frutos y aplicarlos al pago del crédito y sus intereses.

Sin embargo ese sistema se ha visto superado desde final del siglo XIX debido a varios factores: en primer lugar, por la aparición de bienes muebles de elevado valor económico; en segundo lugar, porque la necesidad de fomentar el desarrollo del crédito hizo patente los inconvenientes que presentaba, en la prenda, la privación de la posesión por cuanto privaba al deudor de instrumentos de producción útil para obtener dinero con que satisfacer la deuda garantizada; por último, porque la aparición de bienes muebles susceptibles de ser identificados hizo patente la conveniencia de aplicar a los muebles la publicidad registral.

Todo lo cual condujo a la aparición de otras figuras como:

- la hipoteca naval, reglada en la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893.

- la prenda agrícola, regulada en la Ley 22 de septiembre de 1917.

-la prenda aceitera, regulada en ley de 1935.

- la prenda industrial, regulada en Ley de 1940.

- y por último, con carácter general, la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento de la posesión, reguladas en la Ley de 16 de diciembre de 1954.

Hay también otras figuras que se utilizan en función de garantía, como son:

  • El pacto de reserva de dominio,

  • La venta en garantía,

  • El leasing en garantía o leasing back o

  • El derecho de retención.

No podemos detenernos ahora a hacer un estudio de todas estas figuras, aunque sí hay que decir que tiene declarado el TS (SS de 16-V-2000 y 26-IV-2001) que la utilización de estas figuras no puede servir para eludir la aplicación de normas imperativas como las de prelación de créditos o la prohibición del pacto comisorio.

Analogías y diferencias entre prenda, hipoteca y anticresis.-

Estos tres derechos de garantía están regulados como contratos en el Título XV del Libro IV del C.c., artículos 1857 a 1876.Los artículos 1857ª 1862 son disposiciones comunes a la prenda y la hipoteca.

En cuanto a las analogías entre hipoteca y prenda son:

1.- Tanto la hipoteca como la prenda son derechos reales.- Esto, sin embargo, a veces se ha negado pues, en efecto, solo en la anticresis ejerce el acreedor un poder directo sobre la cosa gravada percibiendo sus frutos, mientras que en la prenda y la hipoteca, y como consecuencia de la prohibición del pacto comisorio, el acreedor garantizado sólo puede satisfacer su interés a través del correspondiente procedimiento judicial. Faltaría, pues en la prenda y la hipoteca el poder directo e inmediato sobre la cosa propio de los derechos reales. Sin embargo, si nos fijamos en las facultades de preferencia y en la oponibilidad erga omnes el carácter real de hipoteca, prenda y anticresis no ofrece duda.

2.- Son derechos reales sobre cosa ajena y limitados, porque no absorben, sino que solo restringen las facultades del dominio.

3.- Para constituirlos hace falta la facultad de disponer. Dice, en efecto el artículo 1857 que “Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca: 2.- Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca. 3.- Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.

Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.”

Además distingue el artículo 1862 entre los derechos reales y la promesa de constituirlos, señalando que:

“La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudase a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen.”

4.- Son derechos de garantía, lo cual significa:

-se constituyen para garantizar el cumplimiento de una obligación válida

- que tienen carácter accesorios de la obligación garantizada.-

Señala el artículo 1857.1 que: “Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca: 1.-Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.”

Y el determina el artículo 1861 que: “Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.”

5.- Atribuyen a su titular el ius distrahendi, con exclusión del pacto comisorio.

Señala, en efecto el artículo 1858 del CC que: “Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.”

Y el artículo 1859 establece que “El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.”

6.- Son derechos indivisibles.- Señala el artículo 1860 C.c. que:

“La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor.

No podrá, por tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido satisfecha por completo.

Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos que no hayan sido satisfechos.

Se exceptúa de estas disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito.

El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extingan la prenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente.”

7.- Atribuyen determinadas preferencias.- Así resulta, en efecto, de los artículos 1922.2 y 1923.3.

En cuanto a las diferencias entre prenda e hipoteca:

1.- Por razón de su objeto.- Ya hemos visto antes que la prenda recae sobre bienes muebles y la hipoteca sobre inmuebles. Con las excepciones a que antes hemos aludido de la hipoteca naval y la hipoteca mobiliaria.

2.- Por razón de la forma de constituirlas.- La prenda se puede constituir de cualquier forma, incluso verbal, aunque, como dice el artículo 1865 C.c.: “no surtirá efecto frente a tercero si no consta en instrumento público la certeza de su fecha”. Al contrario, en la hipoteca, son esenciales la documentación pública y la inscripción en el registro. Todo ello, sin embargo, con algunas excepciones, como la de la hipoteca naval que puede constituirse incluso en documento privado (artículo 3 LHN) o la prenda sin desplazamiento, que exige escritura o póliza (artículo 3 LHMPSP).

3.- Por razón de su publicidad y efectos.- En la prenda se entrega la posesión de la cosa pignorada al acreedor pignoraticio, mientras que en la hipoteca no hay desplazamiento posesorio por lo que es esencial a su constitución la publicidad registral. En la hipoteca mobiliaria y en la prenda sin desplazamiento también es esencial la publicidad registral (artículo 3 LHMPSDP).

Respecto de la anticresis dice el artículo 1886 del Cc. que:

“Son aplicables a este contrato el último párrafo del artículo 1.857, el párrafo segundo del artículo 1.866 y los artículos 1.860 y 1.861.”, o sea, las normas sobre posibilidad de constituir la anticresis un tercero extraño a la obligación garantizada, sobre el derecho de retención del acreedor pignoraticio por razón de impago de una deuda distinta de la garantizada, sobre la indivisibilidad y sobre las obligaciones susceptibles de ser garantizadas.

Por lo demás la anticresis se aproxima a la prenda si la finca pasa a poder del acreedor o de un tercero y a la hipoteca si queda en poder del deudor.

Difiere de la prenda porque la anticresis recae sobre bienes inmuebles y difiere de la hipoteca porque da derecho a percibir los frutos de la finca gravada.

La prenda: constitución, contenido y extinción.-

La prenda es un derecho real de garantía en cosa ajena que implica la entrega de la posesión de la cosa pignorada al acreedor o a un tercero, que se constituye, por el deudor o un tercero, en garantía de una obligación, y que da derecho al acreedor a promover la venta de la cosa empeñada para obtener el cumplimiento de la obligación garantizada.”

El C.c. regula la prenda en los artículos 1863 a 1874. Y le son aplicables las disposiciones que antes hemos visto comunes para ella y la hipoteca, artículos 1857 a 1862.

1.- Constitución.-

Aunque el CC contempla únicamente la constitución de la prenda a través de un contrato, la doctrina admite que pueda adquirirse la prenda por usucapión y por adquisición a non domino y que pueda constituirse en una disposición de última voluntad.

Hay que distinguir en su constitución:

  1. Elementos personales.-

Son, de una parte, el acreedor pignoraticio y, de otra, el constituyente de la prenda, que puede ser el deudor o un tercero.

En cuanto a requisitos de capacidad del constituyente de la prenda ya hemos visto antes lo que establece el artículo 1857 del C.c.

Elementos reales.-

Son la cosa pignorada y la obligación garantizada.

  1. La cosa pignorada.-

Dice el artículo 1864 del C.c. que: “Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión.”

Las cosas muebles futuras no pueden ser objeto de prenda, puesto que no pueden ser entregadas. Solo cabe respecto de ella la promesa de prenda a que se refiere el artículo 1862 del CC.

La doctrina ha entendido que cabe la prenda de cuota indivisa de un bien mueble y que no es obstáculo para ello el tenor literal del artículo 399 del C.c. que solo habla de hipoteca y no de prenda. Pignorada la cuota indivisa de un bien mueble se entregaría no la plena posesión, sino la coposesión de la cosa pignorada. Y vencida y no pagada la deuda se procedería a la enajenación de la cuota pignorada. Por otra parte si antes del vencimiento de la obligación garantizada se ejercitase la accio communi dividundo y se dividiese la cosa común, la prenda recaería en la cosa o porción que hubiese recibido el constituyente de la prenda y debería entregarse la posesión de dicha cosa o porción.

  1. La obligación garantizada.-

Respecto de la obligación ya hemos visto que lo dispone el artículo 1861.

Ningún artículo del C.c. prohíbe que una misma cosa sea dada en prenda en garantía de varias obligaciones, aunque en ese caso los acreedores y quien de la cosa en prenda deben acordar quien tendrá la posesión de la cosa pignorada.

Tampoco parece que haya problema para admitir la prenda en garantía de deudas futuras, habida cuenta que pueden ser garantizadas con hipoteca (artículo 142 LH) y que el C.c. admite la fianza por deudas futuras (artículo 1825 Cc).

C) Elementos formales.-

a) Entrega de la cosa:

El Cc configura el contrato de prenda como un contrato real de modo que es esencial a su constitución la entrega de la cosa pignorada.

Establece, en efecto, el artículo 1863 del C.c., que:

“Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo.”

Naturalmente no hay necesidad de entrega en el caso de la prenda sin desplazamiento.

  1. Eficacia frente a terceros.-

La prenda ordinaria puede constituirse en cualquier forma, incluso meramente verbal, mediante la entrega de la cosa pignorada, pero establece el artículo 1865 del C.c. que:

“No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha.”

Precepto cuya ratio iuris es evitar que se simulen por el deudor prendas fraudulentas en perjuicio de acreedores que verían así disminuido el patrimonio sobre el que dirigir sus acciones.

En la escritura de prenda deben constar lógicamente debidamente identificadas la obligación garantizada y su cuantía y la cosa pignorada.

Respecto de la prenda sin desplazamiento dice el artículo 3 de la LHMPSDP que

“La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento se constituirán en escritura pública.

No obstante, la prenda sin desplazamiento podrá también constituirse mediante póliza.., cuando se trate de operaciones bancarias o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos en el artículo 93 del Código de Comercio.

La escritura o la póliza, en su caso, deberán ser inscritas en el Registro que por esta Ley se establece.

La falta de inscripción de la hipoteca o de la prenda en el Registro privará al acreedor hipotecario o pignoraticio de los derechos que, respectivamente, les concede esta Ley.”

2.- Contenido del derecho de prenda.-

En cuanto al contenido de la prenda hay que distinguir:

A) Derechos del acreedor pignoraticio:

a) Derecho de retención.-

Establece el artículo 1866 del C.c. que:

“El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se le pague el crédito.

Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.”

Este segundo párrafo recoge el que el Derecho Romano llamaba pignus gordianum y extiende a una deuda distinta de la garantizada no la totalidad de la prenda, sino únicamente el derecho de retención del acreedor pignoraticio.

Por otra parte esa extensión del derecho de retención no se refiere a cualesquiera otras obligaciones entre acreedor y deudor, sino solo a las que se hubieren contraído después de la constitución de la prenda, que sean exigibles antes de haberse pagado la primera y que además no estuviesen especialmente garantizadas.
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