La característica distintiva del siglo XX es el auge y desarrollo apresurado de la tecnología, como consecuencia del paso de un entorno local a una economía






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CAPITULO 10

PROPIEDAD INTELECTUAL

INTRODUCCIÓN

La característica distintiva del siglo XX es el auge y desarrollo apresurado de la tecnología, como consecuencia del paso de un entorno local a una economía globalizada, trayendo consigo modificaciones en los mercados, las formas de negociación, los valores sociales y morales, entre otros. Pues estos cambios se han ido acelerando cada vez más con el avance de la informática y las comunicaciones, la transición del perfil productivo de los bienes a los servicios, el papel dinámico de la propiedad intelectual y los bienes intangibles, que se han visto en las organizaciones como aspectos claves, no solo para tener una mayor competitividad, sino también para garantizar una sostenibilidad a mediano y largo plazos.

De este modo para poder obtener la supremacía económica en un mundo de economía abierta y mercados globalizados, la competitividad entre empresas se basa en el dominio de los métodos de producción más eficaces para los productos existentes y en la invención de nuevos productos basados, en la mayoría de los casos, en nuevas tecnologías y con ciclos de vida muy cortos. Esto está íntimamente ligado a la protección cada vez más estricta que otorga la ley de propiedad intelectual a los diferentes productos del conocimiento, y a la posibilidad de negociación o disposición de los derechos que estos títulos otorgan a través de una venta, cesión o arriendo u otras modalidades (Gallego, 1995).

En esta nueva sociedad donde el conocimiento es la base del desarrollo y todas las negociaciones tienen un alto contenido de éste, ya sea en los bienes y servicios transados como en el mismo ejercicio de la negociación, saber aplicar los derechos de propiedad intelectual es un imperativo. Es por esto que la asimilación del papel de la propiedad intelectual en la investigación y el desarrollo tecnológico debe ser un tema obligatorio ya que propiedad intelectual, que cada vez toma mayor vigencia y rigurosidad, debe ser conocida y adecuadamente asimilada en los modelos y estructuras de investigación, por cuanto frecuentemente por desconocimiento e ingenuidad en su manejo, se cometen abusos. Los resultados de cualquier tipo de investigación son objeto de protección por medio de normas y leyes. Por ello, el reto para los actores de decisión y ejecución en esta área consiste en generar mecanismos de conocimiento, consulta y divulgación de los elementos fundamentales de este tipo de propiedad.

Colombia y en general los países que conforman la Comunidad Andina de Naciones (CAN), se han constituido en el escenario perfecto para gestar, adelantar, y concretar proyectos de todo orden, que involucran desarrollos tecnológicos y de servicios tecnológicos, particularmente en áreas tales como las tecnologías de información y telecomunicaciones, ingeniería aplicada y biotecnología.

El Presente Capitulo se constituye como un texto que pretende ser una guía general para los empresarios, docentes estudiantes y profesionales en general que tengan interés en los procesos de protección y negociación de bienes y servicios con contenido tecnológico.

Como se verá en las siguientes paginas y, según el contexto de negociación, trataremos los siguientes temas:

  • Capital intelectual

  • La superintendencia de industria y comercio y sus regulaciones en cuanto a la propiedad industrial e intelectual en Colombia.

  • Secreto industrial

  • Patente

  • Marcas y distintivos

  • Diseño industrial

  • Lemas y enseñas comerciales

  • Propiedad intelectual

Espero que este documento sirva de consulta y sea de utilidad tanto para la formación de profesionales en el área de los derechos de propiedad y todos los negociadores que estén experimentando en este tipo de negociaciones.

Sandy Romero Cuello

Riohacha (La Guajira Colombia), 2012.

DERECHOS DE PROPIEDAD

En Derecho, la propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien (Morán, 2007).

El objeto del derecho de propiedad está constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; que el bien exista en cantidad limitada, y que sea susceptible de ocupación, porque de otro modo no podrá actuarse.

Para el jurista Guillermo Cabanellas la propiedad no es más "que el dominio que un individuo tiene sobre una cosa determinada, con la que puede hacer lo que desee su voluntad".

Es importante cuando se habla de propiedad hablar de los tipos de bienes por ello vamos hacer la siguiente clasificación:

TIPO DE BIEN

CONCEPTO

Bienes Públicos

Es de la sociedad en cabeza del estado. No exclusión y no rivalidad.

Bienes Privados

Pertenece a una persona o grupo de personas natural o jurídica. Exclusión y la rivalidad

Bienes muebles(tangibles)

(vehículos, enseres, vestuario)

Bienes inmuebles(tangibles)

(Terrenos, edificios, casas), dependiendo de la posibilidad de movilizar el bien de su sitio inicial.


Bienes inmateriales(intangibles)

Conocimiento Tecnologías, invenciones (dispositivos, componentes, procedimientos, metodologías…) y todo lo que sea susceptible de protección mediante la propiedad industrial o intelectual y/o secreto industrial.

Tabla 1.Fuentes creación propia.

De acuerdo con esta clasificación es que aparecen los distintivos tipos de protección o derechos a la propiedad, dada de acuerdo Tecnología materializada en forma de invenciones (dispositivos, componentes, procedimientos, metodologías…) protegidas mediante alguna o varias de las modalidades existentes de derechos de propiedad industrial e intelectual (patentes, modelos de utilidad, diseños, marcas, derechos de autor) y/o secreto industrial.

CAPITAL INTELECTUAL
El capital intelectual (Bienes intangibles). Dentro de una organización o empresa, el capital intelectual es el conocimiento intelectual de esa organización, la información intangible (que no es visible, y por tanto, no está recogida en ninguna parte) que posee y que puede producir valor. Una de las características propias de la gestión del conocimiento es el análisis de este como elemento intrínseco y característico de los individuos.

Esta abstracción se realiza directamente sobre las personas, consideradas como un recurso valioso y parte de los activos de la organización. La capacidad de estos individuos para aprovechar el conocimiento que poseen e impactar sobre la generación de valor en bien de los sistemas productivos y de los negocios, motiva el análisis del conocimiento con la consideración que se le otorga a un elemento no tangible y que puede ser un factor diferenciador. Parte de estos impactos se consideran al evaluar el valor contable y el de mercado de las empresas (RaiTec, 2003).
El valor contable de las organizaciones está constituido principalmente por sus activos materiales tales como sus instalaciones, maquinaria, planta motriz, entre otros, que en la mayoría de los casos es normalmente inferior al valor en bolsa de las mismas (en caso que ellas coticen en la bolsa de valores) o al valor resultante de una venta o fusión de un área o de la totalidad de la organización. Esta diferencia representa el capital intelectual, el cual no puede ser registrado en los balances contables pero proporciona ventajas competitivas.
El capital intelectual es, por tanto, un valor añadido a la empresa en virtud de la apreciación del mercado. Sin embargo, a pesar de su carácter fluctuante, contiene elementos que le proporcionan cierta estabilidad. Uno de ellos es el conocimiento, especialmente cuando se refiere a las empresas de base Sotomayor (2004) amplía el concepto de capital intelectual y lo define como todo el inventario de conocimientos generados por la empresa y expresados como tecnología, procesos, procedimientos, productos y servicios, información relacionada con el conocimiento del entorno, clientes, proveedores, competencia, mercados, oportunidades y amenazas, así como el talento humano, representado en sus habilidades y destrezas para la solución de problemas, trabajo en equipo, sistemas de comunicación, manejo del conflicto, desarrollo de la inteligencia, todo enfocado a crear un valor agregado de forma continua

para el cliente. De otro lado, el concepto de capital intelectual se plantea como la integración de tres elementos (Edvinsson y Malone, 1998):


  1. Capital humano. incluye todas las capacidades individuales, conocimientos, destrezas, experiencia, capacitación, incorporación de nuevas tecnologías y su aporte a la empresa, forman activos individuales, e intransferibles. En general, todo aquello que el trabajador desarrolle y aporte en función de crecimiento de la organización, de forma armónica y coherente. Este capital no puede ser de propiedad de la compañía (Edvinsson, 1998).




  1. Capital organizacional. Se podría describir como la infraestructura que incorpora, capacita y sostiene al capital humano. Se incluye en esta apreciación, la capacidad organizacional que se tiene con relación a los aspectos físicos, usados para transmitir y almacenar el material intelectual. Por lo general tiene que ver con la adecuación de los sistemas informáticos, apreciación de la compañía externamente, propiedad, planta y equipo y todo aquello que contribuye a que el capital humano se sienta motivado y en constante creatividad y aporte. Se incluyen todos aquellos elementos de tipo organizativo interno que pone en práctica la empresa para desempeñar sus funciones de la manera más óptima posible. Entre estos se pueden señalar las bases de datos, los cuadros de organización, los manuales de procesos, la propiedad individual (patentes, marcas o cualquier elemento intangible que pueda estar protegido por los derechos de propiedad intelectual) y todas aquellas cosas cuyo valor para la empresa sea superior al valor material.(Román, 2005).




  1. Capital relacional. Hace referencia a los posibles clientes a los que va dirigido el producto de una empresa, a los clientes fijos de ésta (cartera de clientes, listas establecidas, etc.), y a la relación empresa-cliente (acuerdos, alianzas, etc.); y también a los procesos de organización, producción y comercialización del producto (estrategias de cara al logro).

Para Durango (2004), la administración del capital intelectual de las organizaciones permitirá mejorar sus capacidades para la satisfacción de las necesidades de sus clientes, a través del manejo de sus activos intangibles –la inteligencia y el conocimiento–, lo que se ha convertido en el nuevo paradigma de las empresas.
SECRETO INDUSTRIAL
Dentro de los diversos mecanismos de protección de las creaciones intelectuales está el régimen de los derechos de autor, las marcas, las patentes, los diseños industriales, los nombres y enseñas comerciales, los esquemas de trazado de circuitos integrados y últimamente, con gran auge, los secretos empresariales. En esencia, lo que se busca es que la capacidad de crear sea recompensada económicamente y que esa creación se constituya en un activo importante para la empresa con una debida protección (Concha,2010).
Si bien no existe una definición legal, en términos generales se puede decir que el secreto industrial es una combinación de factores que bien pueden tener un conocimiento técnico importante o la combinación de elementos que en sí mismos forman parte del dominio público, pero que al ser objeto de combinación, le dan al empresario una ventaja competitiva. La ley describe el secreto empresarial como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero.
Una definición más sencilla puede ser: “Es la información que posee una persona o empresa sin revelarla públicamente, y que le da cierta ventaja económica”.
Las informaciones y documentos técnico-comerciales incluyendo de manera enunciativa y no taxativa, las fórmulas, procedimientos, técnicas, Know How y demás informaciones en general, que se refiera a las características, naturaleza, o finalidades de un producto, método o proceso de producción o sus formas y canales de distribución o comercialización incluyendo su presentación, no podrán ser revelados, adquiridos o usados por terceros, sin el consentimiento previo de su titular, siempre que la información cumpla con los siguientes requisitos:
a) Que la información propiamente dicha sea secreta, es decir que en su conjunto, configuración y composición no sea conocida por el conglomerado en general, ni sea fácilmente accesible a las personas que manejan ordinariamente esta clase de información.

b) Que la información al ser secreta, reporta de suyo un valor comercial efectivo o potencial. Es información que ofrece alguna ventaja competitiva o económica respecto a otros.

c) Que su titular o quien tiene el control de la información, la guarda en secreto y haya desplegado todas las medidas necesarias para conservarla confidencial, por ejemplo manteniendo un acceso restringido a la misma.

Consta en algún medio: papel, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares etc. No es verbal solamente.

d) La persona o empresa puede transmitir el secreto a otros, u otorgar licencias de uso. e) Los empleados, consultores, proveedores, etc. que tengan acceso a un secreto industrial, siempre y cuando fueron prevenidos de esto, quedan obligados a no revelarlo sin permiso.
La definición de secreto industrial varía de un país a otro, pero si cumple con los requisitos anteriores se considera secreto industrial.
Dentro de este concepto y para ejemplificarlo, se puede afirmar que un listado de clientes con información relevante podría ser considerado como un secreto industrial. Igualmente, estaría dentro del concepto la información interna sobre análisis de costos y precios, los avances sobre estudios técnicos y procedimientos; programas, fórmulas; métodos y estrategias industriales.

Las leyes generalmente definen penas económicas por la divulgación o uso sin autorización de un secreto industrial. No es necesario registrar un secreto industrial para que esté protegido por la ley. La duración es indefinida, hasta que la información llegue a ser desarrollada independientemente por otra persona o competidor.

La información de un secreto industrial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o, comercialización de productos o prestación de servicios.

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El secreto industrial tiende a confundirse con la información confidencial como el Know how. El know how también es una protección mediante secreto pero que surge con el fin de salvaguardar ciertos conocimientos especializados y prácticos sobre la manera de "saber hacer" o lograr algo “con facilidad y eficiencia, aprovechando al máximo los esfuerzos, habilidades y experiencias acumuladas” y no necesariamente a la naturaleza, características o finalidades de los productos. Por otra parte el secreto empresarial no requiere de las habilidades que si tiene el know how.
En Colombia es posible proteger el know-how mediante el privilegio de la patente o el secreto industrial, según el interés del titular del know-how.
En general, el know-how se ha definido como el conjunto de conocimientos y experiencias de orden técnico, comercial y de economía de empresa, cuya utilización le permite o, llegado el caso, le hace posible al beneficiario no sólo la producción y venta de objetos, sino también otras actividades empresariales tales como organización y administración.
Como el know-how puede cobijar productos o procedimientos, la entidad gubernamental precisó que se podían patentar, siempre y cuando fueran nuevos, tuvieran nivel inventivo y fueran susceptibles de aplicación industrial.
No obstante lo anterior, es necesario anotar que el privilegio de la patente tendrá una duración de veinte (20) años contados desde la fecha de solicitud, y por lo tanto, al finalizar dicho período, el producto o procedimiento protegido pasará a ser de dominio público, es decir que cualquier persona podrá hacer uso libremente de dicha información. Por eso, si el dueño del conocimiento especializado prefiere no hacerlo público, entonces debe acudir a la protección del secreto industrial.
Se enseña en las universidades que cada activo intangible tiene un determinado sistema de protección: para las marcas y las patentes su registro, para los derechos de autor la creación, para los nombres y enseñas su uso. Pero lo que resulta interesante de los secretos industriales es que no tienen un esquema definido de protección, pues no pueden ser registrados ni depositados ante ninguna autoridad, en el entendido de que por esa misma concepción de ser un “secreto” no admite su divulgación. Y para dificultar más el tema, cualquier uso tampoco brinda la protección requerida por el empresario.
La Decisión 486 de la Comunidad Andina (vigente para Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia) establece que el secreto industrial es cualquier información no divulgada, que puede usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial. En tanto la información se mantenga en secreto, su dueño estará protegido contra la divulgación, adquisición y uso de tal secreto.
En este sentido, la Decisión 486 de 2000 establece que quien explote, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral o adquiera un secreto industrial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales honestos incurrirá en competencia desleal.
A lo anterior se unen factores reales que sirven para desordenar los posibles controles que se pueden tener sobre la información y que están en el fácil acceso a la información de la empresa, la falta de controles y la movilidad profesional, que permiten que cualquier empleado pueda salir de la empresa con información privilegiada y sensible para la compañía.

Es por esto por lo que resulta importante gestionar un esquema de protección de los secretos empresariales y valorar adecuada y eficazmente la información privilegiada de la empresa, para que dicho esquema sea incorporado a la estrategia general de protección de los activos de la empresa.
Un secreto industrial se considerará adquirido por medios contrarios a los usos comerciales honestos cuando la adquisición resultara, entre otros, del espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u otra forma fraudulenta

El secreto puede estar referido a la naturaleza, características o finalidades de los productos, a los métodos o procesos de producción o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios (artículo 260 D. 486).
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