La adopcion en el codigo civil y comercial de la nacióN






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LA ADOPCION EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Graciela Medina
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Enumeración de los cambios más importantes en la legislación proyectada. 3. Parte general. 4. Principios generales sobre adopción. 4.1. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada. 5. Definición de uno de los cuatro tipos de adopción. 6. Regulación de cuatro tipos de adopción. 7. Se establecen cuatro procesos para llegar a la adopción de menores. Uno administrativo y tres judiciales. 7.1. Tipos de procesos requeridos para obtener la adopción de niños. 7.2. Proceso de declaración administrativa de preadoptabilidad en el caso de huérfanos o niños sin filiación acreditada. 7.3. Proceso de declaración administrativa de adoptabilidad de niños entregados en adopción por sus padres. 7.4. Proceso de declaración administrativa de adoptabilidad en el supuesto que las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada no a dado resultado en un plazo de 180 días. 7.5. Conclusiones sobre el proceso administrativo de situación de adoptabilidad. 8. Declaración judicial de adoptabilidad. Administrativización del procedimiento judicial. 8.1. Juez competente en el juicio de declaración judicial de adoptabilidad. 8.2. Intervinientes en el juicio de declaración judicial de adoptabilidad. 8.3. Procedimiento de declaración judicial de adoptabilidad. 9. Se administrativizan los procesos, dándole intervención en calidad de parte al órgano administrativo. 10. El abandono y el desamparo dejan de ser una causal de entrega en guarda con fines de adopción. 11. Determinación de pautas para la elección del guardador con fines de adopción. 12. Determinación de los intervinientes en el juicio de guarda con fines de adopción. La participación de los progenitores biológicos. 13. Aceptación de la guarda de hecho. 14. Fundamento de la aceptación de la guarda de hecho. 15. La jurisprudencia de la CSJN. 16. Disminución del plazo de guarda con fines de adopción de un año a seis meses. 17. Las reglas procedimentales del juicio de adopción. 18. Los convivientes pueden adoptar conjuntamente. 19. Los divorciados pueden adoptar conjuntamente. 20. Se disminuye la edad para adoptar de treinta, a veinticinco años. 21. Se suprime la condición de duración de tres años en el matrimonio y la imposibilidad de tener hijos. 22. Se disminuye la diferencia de edad entre adoptante y adoptado de 18 a 16 años. 23. El mayor de 10 años debe dar su consentimiento para ser adoptado. 24. Se regula la adopción de integración. 25. Las adopciones plena y simple se relativizan. manteniéndose lazos con la familia de origen en la primera y creándose lazos con la familia del adoptante en la segunda. Regulación de las relaciones con la familia biológica. 26. Acción de filiación o de reconocimiento posterior a la adopción. 27. Acción autónoma para conocer sus orígenes. 28. Adopción internacional. 29. Conclusiones

  1. Introducción1

La adopción es un instituto nuevo en nuestra legislación, ya que fue incorporado en nuestro ordenamiento positivo en el año 1948, casi a los 100 años de vigencia del Código Civil, el que en su redacción originaria no lo contemplaba.
La primera norma que legisló sobre el instituto fue la ley 13.252/48, que otorgaba la adopción a quienes tuvieran 40 años u 8 años de casados, preveía un periodo de guarda de dos años y contemplaba un solo juicio para lograrla.
En el año 1971, la ley 13.252 fue reemplazada por la ley 19.134, que disminuyó tanto la edad para ser adoptante (de 40 a 35 años), como el plazo de casados (de 8 a 5 años), al mismo tiempo bajó el plazo de guarda (de 2 años a 1 año) y mantuvo la necesidad de un solo proceso para obtener la filiación adoptiva.
En el año 1997 la ley 19.134 fue cambiada por la ley 24.779, que disminuyó tanto la edad para ser adoptante (de 35 a 30 años), como el plazo de casados de 5 a 3 años, bajó el tiempo de guarda (de 1 año a 6 meses ó 1 año, según el caso) y aumentó la cantidad de procesos para lograr la adopción; mientras antes se requería solo el juicio de adopción, a partir de la vigencia de la ley 24.779 se necesitan dos procesos, el de guarda con fines de adopción y el de adopción.
Ya en el siglo XXI, en el año 2004, se dicta la ley 25.854 que crea el Registro Único de adoptantes que fue reglamentado por los decretos 383/2005, 1022/2005 y 1328/2008.
Si observamos la evolución de la legislación adoptiva vemos que: por un lado se disminuyen tanto los requisitos objetivos que se requieren a los adoptantes como el plazo de guarda con fines de adopción, al tiempo que se aumentan los números de procesos judiciales para lograr la adopción y se agregan procesos administrativos.
Estos cambios legislativos no han dado ningún resultado positivo en orden a la eficacia práctica, porque año a año crecen tanto los niños en situación de abandono, como las personas que desean adoptar y no lo logran.
Así, ni la disminución de condiciones relacionadas con la edad y el estado civil de las partes, ni el aumento de trámites judiciales y administrativos que se obliga a realizar a los pretensos adoptantes han mejorado la situación de los niños en condición de desamparo, ni han contribuido a lograr su “interés superior” de vivir en una familia.
La probada ineficacia del sistema argentino de adopción motivó que uno de los fines tenidos en cuenta en el proyecto de reforma al Código Civil y Comercial de la Nación sea mejorarlo.
El motivo de estas líneas es describir cuáles son las reformas propuestas al instituto en la legislación proyectada para lograr el fin propuesto.


  1. Enumeración de los cambios más importantes en la legislación proyectada.

El proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación propone múltiples cambios en materia de adopción que previo a explicarlos, los vamos a enumerar:

  1. Incorporación de una parte general en materia de adopción con principios generales.

  2. Definición limitada de uno de los cuatro tipos de adopción que acepta el còdigo.

  3. Regulación de cuatro tipos diferentes de adopción: de menores, de mayores, de integración y en el extranjero.

  4. Fortalecimiento del derecho a conocer sus orígenes.

  5. Establecimiento de cuatro procesos para llegar a la adopción. Uno administrativo y tres judiciales.

  6. Administrativización de los procesos judiciales para lograr la adopción. Intervención en calidad de parte del órgano administrativo.

  7. Regulación de la declaración de adoptabilidad.

  8. El abandono deja de ser una causal de entrega en guarda con fines de adopción.

  9. Los convivientes pueden adoptar conjuntamente.

  10. Se permite la adopción conjunta por divorciados.

  11. Se disminuye la edad para adoptar de treinta, a veinticinco años.

  12. Se suprime la condición de duración de tres años en el matrimonio.

  13. Se suprime la esterilidad matrimonial para legitimar la adopción, sin la edad legal.

  14. Se disminuye la diferencia de edad entre adoptante y adoptado de 18 a 16 años.

  15. El mayor de 10 años debe dar su consentimiento para ser adoptado.

  16. Se regula la adopción de integración.

  17. Regulación de las relaciones con la familia biológica.

  18. Disminución del plazo de guarda con fines de adopción de un año a seis meses.

  19. Aceptación relativa de las guarda de hecho.

  20. Intervención judicial de oficio en juicio de adopción.

  21. La adopción plena se relativiza y se mantienen los lazos con la familia de origen.

  22. En la adopción plena se permite la investigación de la filiación biológica a los fines de los impedimentos matrimoniales y de los derechos sucesorios.

  23. Se regula la adopción internacional.


Intentaremos explicar brevemente todos estos puntos.


  1. Parte general

El Proyecto de Código Civil y Comercial contiene un Título Preliminar y luego una Parte General para todo el Código, así como partes generales para las diversas instituciones que regula.
El dictado de partes generales en cada institución, que fue la técnica utilizada en el Proyecto de 1998, tiene como objeto establecer conceptos normativos, que luego se especifican, y señalar los principios generales a los que se debe acudir en caso de duda en la aplicación de la norma.2
Este es el sistema seguido en materia de adopción, donde se redactó un capítulo general que contiene la definición y los principios generales. Así el Libro Segundo, dedicado a las Relaciones de Familia, contiene el Titulo VI referido a “La Adopción”, que tiene un Capitulo 1 de “Disposiciones Generales” donde encontramos el concepto en el artículo 494 y los principios generales en el artículo 595.
Resulta muy importante el establecimiento de una parte general en materia de adopción porque ella determina los principios y las finalidades de la institución, que son pilares imprescindibles a la hora de la interpretación y de llenar las lagunas del ordenamiento positivo.3
Los principios generales en materia de adopción cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de interpretación de la ley.

Como fuente, los principios generales del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o las costumbres.

Fijan también un límite a su arbitrio, garantizando que la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico.

Cabe señalar que los principios generales de adopción por su alto grado de abstracción no pueden suministrar la solución exacta del caso, pero sirven para orientar la actividad creadora del juez, cuando exista una laguna del derecho positivo.

Por otra parte como elemento de interpretación de la ley, los principios generales sirven para:

    • solucionar las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas.

    • dar la clave para interpretar una disposición que ofrece dudas.


Habiendo explicado cuál es el fin e importancia de la parte general de la adopción, nos parece importante reseñar cuáles son los principios que contiene.


  1. Principios generales sobre adopción

Según el artículo 595 la adopción se rige por los siguientes principios:

a) el interés superior del niño;

b) el respeto por el derecho a la identidad;

c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;

d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;

e) el derecho a conocer los orígenes;

f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los DIEZ (10) años.
Cabe señalar que ninguno de estos principios puede ser interpretado aisladamente, sino que se interrelacionan y se integran con todo el ordenamiento jurídico, así por ejemplo la prioridad a la adopción de grupos de hermanos debe ser realizada en tanto ello beneficie el interés superior del menor; si por el contrario un menor viola y abusa de su otro hermano, flaco favor se le hará a la víctima priorizando su adopción conjunta con quien lo viola.4
De estos principios generales, interesa destacar el tercero:


    1. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada

La permanencia del niño en su núcleo familiar es un principio que está contemplado en la Convención de Derechos del Niño, en el artículo5 9, que dice
Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica se ha ocupado extensamente sobre los derechos del niño y la protección a la familia en su Opinión Consultiva 17. En ella ha establecido que el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas6.
Pero el Máximo Tribunal Americano de Derechos Humanos de América se ha preocupado por señalar que el derecho de permanencia con la familia de origen no es un principio absoluto. Y por ende, si existen motivos fundados, el niño debe ser separado de su familia, ya que el Estado debe preservar su interés superior.7
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aclarado que la permanencia en la familia de origen no es un derecho absoluto señalando que:


    1. El disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia.




    1. La determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos.


Por nuestra parte, queremos poner de relieve que es importante que los jueces tengan claro que el Estado es responsable ante los menores tanto si los priva indebidamente de vivir en su familia de origen, como si priva a los niños de su derecho a vivir en una familia adoptiva por exagerar la búsqueda de la familia de origen y dejar pasar el tiempo de la niñez sin otorgarlos en adopción.
Sobre el tema cabe recordar que en el caso “Forneron”, la Argentina ha sido condenada a reparar a un padre biológico porque el Estado entregó a su hija en adopción sin su consentimiento y con su oposición, privando a la niña de vivir en su familia de origen.8
También hay que tener en cuenta los casos en que el Estado es responsable por excederse en la búsqueda de la familia biológica y pasar años antes de dictar el estado de adaptabilidad, lo que contraría el interés superior del menor al prácticamente impedirle la adopción.

Es por eso que el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada debe hacerse en los plazos establecidos por la ley y teniendo en cuenta el interés del niño.
En este sentido la Corte Americana de Derechos Humanos ha sostenido que, en vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades9.

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