Nos hallamos lejos de los rudimentos publicitarios del artesano medieval, a quien le bastaba con colgar una bota en la puerta de su casa, para anunciar a los






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fecha de publicación30.05.2015
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CLASE DE PUBLICIDAD
Introducción.

Nos hallamos lejos de los rudimentos publicitarios del artesano medieval, a quien le bastaba con colgar una bota en la puerta de su casa, para anunciar a los vecinos que arreglaba zapatos. Su trabajo producía lo que necesitaba la gente de su reducida comunidad y a él le bastaba comunicarlo con un simple emblema que era “leido” por los que no sabían leer. Y muy lejos también de la figura del pregonero con el que los griegos anunciaban la llegada de los barcos con cargamento de vino, especias y metales, y distantes también de los primeros soportes comunicativos aparecidos en Grecia y Roma, para anunciar los pormenores de la vida pública, de los acontecimientos sociales, los juegos y espectáculos, colocados en lugares transitados.
Luego la revolución industrial coincidió con la explosión demográfica, pero la producción en serie creció más que la gente. Para evitar la acumulación de stock hubo que inventar nuevos métodos, puesto que había que llegar a clientes que estaban más allá del barrio, del pueblo, de la nación, del continente. Las imprentas habían puesto a andar sus rotativas para que empezaran a circular los periódicos en los que se publicaron los primeros anuncios. Luego apareció el cine, la radio, la televisión, y más cercanamente, la informática y los satélites.-
La publicidad, como la conocemos hoy, es producto de la salida de la crisis del capitalismo de 1848, cuando se expanden las empresas que pasan de ser talleres manufactureros a empresas con maquinarias de gran porte, se reajusta la política creditica, surgen mercados monetarios y bursátiles, y con ello, aparecen nuevas formas de producción y distribución que permiten la circulación masiva de toda una gama de productos.
La publicidad moderna respondió a la necesidad de los mercados de utilizar nuevas tácticas de empuje para sus ventas, y a su vez consolidó rápidamente una cultura de mercado que era necesaria para estabilizar la economía y evitar la vulnerabilidad de los sistemas financieros.


Las técnicas publicitarias se sosfistican y empiezan a crear un mundo imaginario de objetos modernos que parece extenderse a través de los medios de comunicación a todos, incluso a los presupuestos más modestos. Con ello, la publicidad trae la promesa de toda una cadena de progreso, en la que la modernización y la occidentalización aparecen en cada uno de sus eslabones.


Se ha calculado que un ciudadano está expuesto a un promedio de entre 300 y 3.000 mensajes publicitarios al día, aunque sólo pueda retener unos diez, y la cifras que se invierten en publicidad en USA es de 600.000.000.000 (seiscientos mil millones de dólares) al año, en España 11.000.000.000 (once mil millones de euros) y en la Argentina en 2004, las empresas de servicios públicos privatizadas invirtieron en publicidad mediática casi 7.800 millones de pesos.-
La publicidad ha ocupado todos los espacios públicos y privados: las calles, los medios de transporte, las casas, y su dispersión geográfica es casi ilimitada: he visto en lugares recónditos de este país, en un sitio que me resultaba casi irreconocible como real, que parecía una imagen del Siglo XV, de habitantes de viviendas precarias, cuyo única actividad era la construcción de una silla por día y el pastoreo de ovejas, pantallas de Direct TV.-

Los niños de China, los de Tafí del Valle y los de Nueva York, desean los mismos productos y las mismas marcas. Y así, las marcas que distinguían una clase social se extienden artificialmente, al menos en la línea del deseo, a todas las demás y parece que será posible terminar con las desigualdades sociales.-



En los '90 la publicidad comienza a ser algo más que "vender productos" por medio de slogans pegadizos. Actualmente el eje de la pauta publicitaria se corrió de la descripción del producto a la transmisión de conceptos e ideas., que desprendidos del anclaje físico del producto son más que el producto en sí, son su imagen. Y esta imagen transmite valores, gustos y estilos acordes a una nueva tipología de sujetos consumidores. Como discurso cuya finalidad es el consumo en la economía de mercado, no se detiene en las características de los productos, sino que recomienda prácticas que conforman estilos de vida que se centran en el consumo como forma de estar en el mundo. Sin embargo, los cambios de modelos no se han producido exclusivamente por efecto de la publicidad, sino por el papel de las relaciones sociales, económicas, culturales y políticas entre los hombres.

Definición de Publicidad:

En la Argentina, no hay una norma general sobre publicidad, y las normas que resultarían aplicables, hasta hace poco tiempo, no contenían una definición.

La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, 26522 define la publicidad ahora como: Toda forma de mensaje que se emite en un servicio de comunicación audiovisual a cambio de una remuneración o contraprestación similar, o bien con fines de autopromoción, por parte de una empresa pública o privada o de una persona física en relación con una actividad comercial industrial, artesanal o profesional con objeto de promocionar, a cambio de una remuneración, el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes, inmuebles, derechos y obligaciones.

Publicidad no tradicional (PNT): Toda forma de comunicación comercial audiovisual consistente en incluir o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa, a cambio de una remuneración o contraprestación similar.

Habiamos utilizado con fines didacticos, la definición que brinda la Directiva europea 84/450, para la cual la publicidad es “toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal y liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de un servicio, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones” (art. 2).

De estas definiciones así como de muchas otras que contienen otras leyes que se podrían citar, surge que el fin esencial, su principal nota característica, es la inducción a la adquisición de bienes o servicios. Esta es la que se ha denominado, la finalidad económica de la publicidad. La doctrina en general menciona también una finalidad informativa.

Publicidad y Propaganda.
Pero que esa finalidad informativa hoy en día se cumpla en la práctica, es algo que merece una reflexión particular.

Estamos acostumbrados, como señala Lorenzetti, a un “espectáculo publicitario no informativo que llega al consumidor mediante los distintos canales de comunicación cuyo propósito es inducir a contratar y no informar”.

Lo que ocurre, es que, en un mercado altamente competitivo, en el que la finalidad para los proveedores es la colocación de sus stocks más allá de las necesidades de supervivencia de la gente, es necesario crear constantemente necesidades diversas que permitan sostener rangos de productividad, de utilidad, y otros factores de eficiencia frente a los competidores.

Surge a esta altura una pregunta. La publicidad puede tener una finalidad distinta de la económica? Puede tener otro objeto que no sea promover la contratación o el suministro de bienes o servicios?

Por ejemplo, los anuncios del gobierno entran dentro del concepto de publicidad? Para la mayoría de los autores, los anuncios que no persiguen esa finalidad, como los que corresponden a la propaganda política o electoral, o los anuncios institucionales a través de los cuales se informa a la población de planes de gestión, resultados obtenidos, etc, no entrarían dentro de concepto de publicidad y por tanto, no estarían alcanzados por las restricciones legales impuestas a la publicidad.

Corresponde preguntarnos cuál es la importancia de la Publicidad para el Derecho y asimismo, cuál es la importancia para nuestra disciplina.
La publicidad, como herramienta idónea para el funcionamiento de una economía de mercado, de producción y consumo masivo de bienes y servicios, destinada a la promoción de ese consumo, que utiliza técnicas cada vez más sofisticadas para captar la clientela es importante para el Derecho básicamente por dos razones:


  1. Puede decirse que tiene una importancia económica que tiene que ver con su finalidad económica pero que no nos atañe en principio,

  2. Una importancia jurídica ya que sus patologías pueden afectar las reglas de la competencia, la lealtad entre comerciantes y los intereses de los consumidores.


En un primer momento, la publicidad tuvo interés para el Derecho vinculada a las relaciones entre comerciantes, entre competidores. Así, la publicidad mereció la atención jurídica privilegiándose que estuviese ajustada a las reglas de la competencia honesta y apareció regulada en las normas contra la competencia desleal y luego en las leyes sobre

Recién en un segundo momento, cuando se advierte la necesidad de proteger al consumidor como sujeto vulnerable del mercado frente al proveedor, la publicidad concita la atención jurídica en relación a éste y en la protección de los consumidores veremos que básicamente el control de la publicidad tendrá para el Derecho del consumo vinculación con: 1) la protección con el consumidor como parte débil de la relación de consumo; 2) su derecho a la información.


Desde esta perspectiva y que es la que nos interesa, la publicidad como herramienta al servicio de la persuasión está en permanente tensión con el derecho a recibir una información adecuada del consumidor que le permita hacer elecciones fundadas. La eficacia persuasiva de la publicidad es como regla inversamente proporcional al grado de información disponible. Cuanto más persuasivo es un anuncio, menos información real contiene. Ahí es donde surge el interés del Derecho del consumo de proteger al consumidor para ponerlo a resguardo del flagelo de la publicidad ilícita.
Partimos de la base de considerar que publicidad y información se hallan íntimamente vinculadas y que tal ligamen viene dado por la función que cumple la publicidad en nuestros días y por las características que ella asume.
Explicaré esta afirmación. Vivimos en una sociedad del consumo (Baumann). En la unidad uno de esta materia, cuando estudiamos el nacimiento del D. del consumidor, vimos como por impulso del maquinismo y el industrialismo se fue pasando desde una economía artesanal -en la que los individuos producían sólo lo necesario para su supervivencia- a una economía de mercado que se caracteriza porque se produce mucho más de lo que se necesita para la propia supervivencia, e incluso mucho más de lo que se necesita para satisfacer la demanda de bienes.

En la actualidad la producción ya no es una consecuencia necesaria de la demanda sino que son los propios productores quienes crean las necesidades en el público consumidor, lo orientan para que compre los bienes que ellos mismos decidieron poner unilateralmente en el mercado y para lograrlo estimulan la demanda mediante la publicidad.

Desde sus orígenes, la publicidad ha sido una herramienta fundamental en el proceso de comercialización de productos: desde aquélla publicidad rudimentaria de la antigua Roma donde se pintaban los anuncios en los muros pasando por las proclamas que hacían los pregoneros de viva voz en la edad media hasta nuestros días, siempre ha sido un recurso para la atracción de clientes.
La protección jurídica de los consumidores frente a la publicidad tiene su eje en esa vinculación que existe entre Publicidad e Información en cuanto la regulación de aquélla concierne estrechamente a la información como derecho subjetivo de los consumidores.


Los límites a la publicidad vienen impuestos por dos vías: 1) los limites autoimpuestos a través de los Codigos de Autorregulacion Publicitaria, 2) la legislación.

NORMAS INVOLUCRADAS EN LA REGULACION DE LA PUBLICIDAD
Dentro de lo que consideramos la normativa general en la materia tenemos:
Art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Los siguientes artículos de la Ley 24240:
El art 4 en cuanto impone a los proveedores el deber de suministrar información cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.
Los arts 7 y 8 de los que surge que cuando la oferta a consumidores potenciales indeterminados se realiza por medio de anuncios publicitarios, las precisiones contenidas en ellos se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y el anunciante queda obligado durante el tiempo de la oferta.
El art. 9 de la Ley 22802 de Lealtad Comercial en cuanto prohíbe la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.
El art. 1 de la Ley 25156 de Competencia Desleal, según el cual se prohíben y sancionan los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
El art. 10 bis de la Ley 22195 Ratificación del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, en cuanto dispone:

1. Los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal.

2. Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.

3. En particular deberán prohibirse:

A) Cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;

B) Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;

C) Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.
Sin perjuicio de las normas que regulan la publicidad para determinadas actividades o productos, que veremos oportunamente, las que acabamos de señalar son las normas de cuyo juego armónico podemos extraer cuándo la publicidad es lícita o ilícita según el bien jurídico en juego, como asimismo, cuándo esa ilicitud será relevante para el Derecho del Consumo.
Clases de Publicidad ilícita

Como no hay una regulación completa de la publicidad, determinar los contornos de la licitud publicitaria requiere una confrontación con el ordenamiento jurídico en su conjunto y evaluar la normativa según el bien jurídico que se trate de proteger.
En principio se ha aceptado una calificación de la publicidad ilícita que contempla una serie de categorías ilícitas que están mayoritariamente aceptadas y que nos vienen bien desde un punto de vista docente, pero ellas no fueron creadas pensando en la tutela de los consumidores.
Iremos examinando puntualmente de qué manera esos anuncios pueden afectar los intereses de los consumidores, cuáles son las normas disponibles y las herramientas de tutela.
Seguiré en esta exposición las categorías previstas por la Ley General de Publicidad Española, ampliamente citada por la completitud de su regulación, Ley 34/88 aclarando que en la realidad las cosas no son tan claras y que los anuncios pueden participar de dos o varios tipos de ilicitud simultáneamente.

La Publicidad Ilícita por contrarias los valores básicos del sistema jurídico:
Kemelmajer de Carlucci, en un trabajo suyo aparecido en la Revista de Derecho Privado y Comunitario hace muchos años ya (no me acuerdo el año pero debe hacer más de 15), dice que esta forma de publicidad ilícita es la que atenta contra los principios básicos del sistema de valores imperante, fomenta la discriminación social y religiosa, infringe el principio de igualdad social, económica y cultural de los sexos, explota la confianza credulidad y falta de experiencia del consumidor, apela a sentimientos de miedo, etc.
Se trata de una ilicitud que surge de la confrontación del anuncio con el sistema de valores del ordenamiento jurídico.
El art. 3° de la Ley de Publicidad española, califica de ilícita “la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer”.
Para algunos autores, las normas que consagran este tipo de ilicitud publicitaria serían sobreabundantes ya que estaríamos en presencia de conductas inconstitucionales y consecuentemente ilegítimas aunque ninguna ley lo disponga, mientras que para otros son útiles porque las constituciones contienen muchos derechos no operativos.
Se han considerado subtipos de esta categoría los siguientes:


  1. La Publicidad de tono estrictamente personal: se trata de publicidades en las que el anunciante no pretende mostrar la bondad de sus productos, sino explotar los sentimientos de prejuicio de los consumidores respecto de alguna condición de los competidores a los que se hace referencia personal, trayendo a colación circunstancias ajenas a su actividad empresarial.


Así, da como ejemplo de publicidades de este tipo Aída Kemelmajer, las examinadas por dos fallos del Tribunal Supremo del Tercer Reich:

  1. En un fallo del año 1935 en que resolvió la demanda de la empresa Multigraph (filial de una empresa norteamericana) contra un anunciante que había hecho publicidad de sus productos diciendo que la competidora Multigraph (demandante) era extranjera, sus productos eran extranjeros y tenía al frente a un judío converso. El Tribunal dijo en esa ocasión que la mención de la nacionalidad extranjera no convertía al anuncio en ilícito.

  2. Al año siguiente, en 1936, el mismo Tribunal cambió su criterio y condenó a una empresa aseguradora que hacía publicidad invocando que la mayoría del personal de su competidora eran judíos extranjeros diciendo que la invocación a la nacionalidad nada tiene que ver con el desarrollo de la actividad aseguradora.


Con el mismo criterio, la Casación Italiana declaró en mayo de 1938 que constituía competencia desleal el hecho de que una firma extranjera difunda entre el público que la competidora es extranjera y no nacional.
Por la época de los fallos resulta indudable que la ilicitud de estos anuncios ha estado fundado en la protección de la competencia entre comerciantes considerándose a los anuncios ilícitos como publicidad desleal.


  1. La publicidad que alienta conductas socialmente preligrosas: se trata de anuncios del tipo de los que incitan a la velocidad, al consumo de alcohol, etc.


La ilicitud de éste tipo de anuncios, como los anteriores y cualquiera que pueda caber en esta categoría de publicidades ilícitas por contrariar el sistema básico de valores del orden jurídico tiene en cuenta razones de orden público y el bien jurídico protegido en primer lugar sería el interés social en el respeto del sistema de valores imperante: que la gente no adopte conductas de riesgo que la pongan en peligro o no ponga en peligro a los demás, que no se fomente la discriminación forma parte del sistema de valores.
Si a través de esos anuncios se denigra al competidor haciendo uso de los prejuicios del público del tipo que sean (raciales, religiosos, económicos, etc), el anuncio a su vez podría encajar dentro de la modalidad de publicidad desleal y el interés en juego sería la competencia honesta.
Del lado de los consumidores, estos pueden tener un interés colectivo en la preservación del sistema de valores imperante, y a su vez un interés individual en no ser víctimas de manipulación que explote sus flaquezas, sus miedos, prejuicios o debilidades o aliente conductas peligrosas.
La ilicitud podría ser reclamada por el competidor afectado por el anuncio (el que fuera mencionado personalmente), o por un consumidor o grupo de consumidores afectado por la publicidad mediante una acción de cese o de daños y perjuicios si ya se hubiese producido un daño.


Ilicitudes publicitarias derivadas de prohibiciones expresas del ordenamiento:

Además de las normas generales, hay sectores especiales de la producción, en los que la publicidad ha recibido regulación especial. Por ejemplo, el sector de los alimentos, el tabaco, las bebidas alcohólicas.
En la Argentina tenemos por ejemplo, la Ley 24788 de Lucha contra el Alcoholismo, que en su art. 6 prohibe la publicidad de bebidas alcohólicas dirigida a menores de 18 años, o que utilice a menores de 18 años, o que sugiera que beber mejora el rendimiento físico, o utilice el consumo de alcohol como estimulante de la sexualidad o la violencia y dispone que debe contener obligatoriamente la leyenda: "Beber con moderación". "Prohibida su venta a menores de 18 años".
En el mismo sentido, la Ley 23344, de Limitaciones a la Publicidad de Cigarrillos que dispone en el artículo 1 que los envases deben llevar en letra y lugar suficientemente visibles la leyenda: El fumar es perjudicial para la salud.

Contiene también una serie de limitaciones como por ejemplo: 1) no podrá estar destinada a menores de edad ni difundida en salas de espectáculos que admitan la presencia de menores de 18 años, 2) No se efectuará por figuras del mundo artístico cuyo público se constituya preferentemente por menores de edad, 3) No participarán, modelos menores de edad, ni podrán vestirse o maquillarse quienes participen de modo que representen la edad de un menor.
Las transgresiones a esas prohibiciones convierten a los anuncios en prohibidos. La finalidad de este tipo de normas en áreas sensibles es normalmente la protección de la salud del público consumidor. Se regula estableciéndose prohibiciones, o disponiendo que los anuncios se realicen de determinada manera, con contenidos obligatorios para advertir sobre la peligrosidad del consumo excesivo de alcohol o los riesgos del tabaco.
Aquí corresponde aclarar que el cumplimiento de las normas no convierte al anuncio en lícito si se violentan derechos de los consumidores. El anuncio podría incurrir en otro tipo de ilicitud: publicidad desleal o engañosa, como veremos y pese a observar la normativa específica afectar igualmente derechos de los consumidores.


La publicidad engañosa:
El caso paradigmático de publicidad ilícita en perjuicio de los consumidores, en la medida en que estos son los primeramente dañados, el de la publicidad engañosa. Se trata de la deformación publicitaria más frecuente como lo demuestran los numerosos pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.
¿Cuándo existe publicidad engañosa? Universalmente se denomina publicidad engañosa a aquella que, por las características de su presentación o de su contenido, induce o puede inducir a error al consumidor sobre las características de un producto.
Los proveedores movidos por su afán de lucro y por la necesidad de colocar sus productos en el mercado muchas veces difunden anuncios que no respetan el principio de veracidad y que por tal motivo inducen a error al consumidor respecto de ciertos elementos esenciales del bien o servicio que se ofrece.
Como bien señala el jurista brasileño Benjamin la publicidad engañosa es la antítesis del derecho a la información. Si un anuncio tiene potencialidad engañosa, va de suyo que no respeta el derecho constitucional a la información adecuada y veraz.
Una publicidad es engañosa, por ej., cuando emplea aseveraciones falsas, incompletas u oscuras, omite datos relevantes, genera impresiones erróneas sobre el producto promocionado o crea expectativas que éste no puede satisfacer. Su efecto es que provoca la adquisición de un bien o un servicio sobre la base de una falsa representación que el consumidor se hace de él. Es engañosa y así lo ha declarado la jurisprudencia cuando afirma que una tintura para el cabello es inocua cuando en realidad en su composición tiene productos tóxicos, cuando se publicita el precio de $40 final por mes para un servicio de banda ancha -lo cual implicaría $480 anuales- pero en realidad se oculta a los potenciales usuarios que el compromiso de pago que asumirán será de $1.083,38 durante el primer año, o cuando una reconocida casa de comidas rápidas promociona que sus procesos de cocción de son 100% seguros pero hay muchos casos de menores de edad que se contagiaron de SUH por comer hamburguesas crudas en sus locales.
Un aspecto que merece destacarse, desde este punto de vista de la vinculación entre publicidad e información, son los patrones o estándares que deben utilizarse para evaluar cuándo una publicidad es engañosa.
La doctrina ha sostenido que es necesario considerar las características de la audiencia a quien va dirigida la publicidad -sea el público consumidor en general o ciertos sectores más vulnerables como niños, ancianos, etc. Es evidente que con este criterio de afinamiento de los estándares, se persigue la tutela eficiente del derecho a la información del consumidor concreto.
Los tribunales han seguido esta misma dirección. Por ejemplo, el Juzg. de Faltas Nro. 2 de La Plata sancionó con multa a la empresa Telefónica Unifón por haber lanzado una publicidad de celulares que anunciaba con letras grandes que con la compra de cierto equipo se obtenía un importante descuento en el precio y el regalo de minutos libres, pero que en realidad las liberalidades no eran tan ciertas ya que en la letra chica del anuncio se sujetaba el beneficio a determinadas condiciones. En ese fallo se destacó que el criterio de interpretación de los avisos debe ser lo suficientemente amplio como para comprender a todo el universo de potenciales receptores, en especial a los más débiles o necesitados de tutela que son los que se ubican en los estratos inferiores de la “clase de los consumidores” (07/07/05, publicado en DJ 2005-3, 567, con nota de Fulvio Germán Santarelli).
En otro caso, en que se condenó por daños a un supermercado, se promocionaba la compra de productos que incluían cupones para participar de un sorteo cuyo premio era un viaje a Disney. En los folletos publicitarios, la promoción se identificaba con las imágenes de los personajes de Disney; el ganador del concurso resultó ser un menor de edad y la empresa se negó a cumplir con la prestación argumentando que no reunía los requisitos previstos en las bases ya que no había alcanzado la mayoría de edad. El juzgador entendió que del contenido de los anuncios surgía de manera evidente que la publicidad estaba dirigida a un público infantil, y que por eso, los requisitos del concurso debieron haber sido informados de manera clara, suficiente y precisa atendiendo al carácter de los destinatarios. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 2007/08/30, Martínez, Marisol y otro c. Carrefour Argentina S.A., publicada en LA LEY 2008-C, 302)
Hay otro caso resuelto por el mismo tribunal de la Plata en el que se debatió una publicidad encubierta, un subtipo especial de publicidad engañosa, que también pone en evidencia esa tensión entre publicidad e información. La publicidad encubierta se configura cuando los anuncios se construyen de manera tal que el público no sea consciente de que lo que percibe es una publicidad; generalmente estos anuncios adoptan la apariencia de una entrevista o de una noticia de información general.
Se trataba de una campaña publicitaria dirigida a las mujeres, en la que una ONG alentaba sobre la conveniencia de aplicarse una vacuna contra el HPV para prevenir el cáncer de cuello de útero. En los anuncios participaba una reconocida actriz y el mensaje no hacía referencia concreta a la marca de la vacuna; pero en el proceso se acreditó que en realidad la campaña estaba financiada por uno de los laboratorios que comercializaban tal medicamento.
El tribunal consideró que el diseño de la publicidad hacía que la información brindada sobre la efectividad de la vacuna apareciera como confusa; y que la campaña contenía información imprecisa e inadecuada que podía hacer incurrir en error sobre el modo de prevenir una enfermedad mortal. Ordenó con carácter de medida preventiva el inmediato cese de la publicidad y su rectificación para garantizar que la información a las consumidoras destinatarias fuera cierta, veraz y acabada sobre los alcances de la vacunación (27/11/2008, publicado en www.eldial.com.ar).
Publicidad desleal. Esta forma de ilicitud publicitaria es aquella en que el anunciante viola las reglas de la leal concurrencia y competencia con el propósito de desviar en su provecho la clientela de un competidor.
¿Cuándo es desleal un anuncio? Cuando desacredita al competidor, aprovecha su prestigio, o puede crear confusión respecto de los productos o servicios de un competidor. En nuestro país esta forma publicitaria se halla prohibida por diversas normas: la ley 22.159, el art 159 del CP, la legislación marcaria, la ley 22.802 de lealtad comercial, la ley 25.156 de defensa de la competencia.
Desde la perspectiva que nos interesa, tenemos que preguntarnos si con la prohibición de estas formas publicitarias se protege al consumidor.
En principio, el interés directamente protegido es el del competidor, ya sea bajo la forma de la libertad de comercio o como un derecho a la clientela (Rubianes).
Y digo en principio porque la tutela contra los anuncios desleales, en la medida en que resguarda la competencia al prohibir que se desacredite, se confunda, se apropie indebidamente del prestigio ajeno, contribuye como efecto secundario a reforzar la información y garantizar la libertad de elección de los consumidores.
Es decir que más allá de la protección al empresario competidor, a través de la condena de estos modos publicitarios el bien jurídico tutelado es que el consumidor pueda ejercer íntegramente su derecho a la información y establecer sus preferencias sobre bases ciertas, sin engaños ni manipulaciones. En este sentido, se ha pronunciado la mayoría de la doctrina (Tamini, Estoup, Schurmann Pacheco).
Publicidad comparativa:
La última categoría de publicidad que vamos a analizar es la llamada publicidad comparativa. Es uno de los supuestos más polémicos que dio causa a intensos debates y generó importantes detractores y porque en sus inicios se la consideró genéricamente ilícita y progresivamente fue siendo admitida, al compás del reconocimiento de que ella contribuye a tutelar la información del consumidor.
En este tipo de publicidad el anunciante contrapone sus productos con los de un competidor comparándolos, a veces de manera evidente, a veces de manera implícita, para resaltar la superioridad del producto anunciado frente a la inferioridad del producto ajeno. Es utilizada normalmente cuando un empresario quiere colocar un producto nuevo en un mercado que ya tiene un líder, o para mejorar su posicionamiento en un sector muy competitivo. Se trata de una estrategia muy frecuente que se ha utilizado en todo el mundo entre grandes marcas: Visa vs. Diners, Mac Donald vs. Burger King, Coca vs. Pepsi, Avis vs. Rent-a-Car, aerolíneas, telefónicas, etc. En nuestro país se utiliza mucho en propagandas de productos de limpieza (detergentes y jabones en polvo) y bebidas.
Cuando analizamos la publicidad comparativa debemos tener presente los grupos de intereses que se entrecruzan. En una primera mirada, podríamos señalar que están en juego, por un lado, el interés del empresario anunciante para quien la publicidad comparativa puede ser un instrumento idóneo para abrir nuevos mercados y conquistar clientes; y por el otro el del empresario competidor aludido por el anuncio, que se ve afectado por la comparación porque normalmente en ella se exalta la bondad del producto propio y se destaca la inferioridad del ajeno.

En la resolución del conflicto entre estos intereses el fiel de la balanza se inclinó en un primer momento en beneficio del empresario competidor aludido, declarándose la ilicitud de la publicidad comparativa.
Los argumentos más importantes de esta posición son los siguientes:

- que la publicidad comparativa es parasitaria porque se aprovecha del prestigio del producto ajeno;

- que es denigratoria porque en general se destacan las bondades del producto propio degradándose el del competidor;

- que hace utilización indebida de la marca ajena que se encuentra protegida por el derecho;

- y que normalmente es engañosa ya que no se comparan todas las características de los productos sino que se eligen aquellos rasgos que resulten más ventajosos para el anunciante.
Desde una perspectiva más amplia, que involucra además la consideración del interés de los consumidores, cierto sector de la doctrina se pronunció a favor de la licitud de la publicidad comparativa argumentando que ella mejora la transparencia del mercado y brinda información a los consumidores.
Un recorrido desde la ilicitud hasta el reconocimiento de este tipo de anuncios se verificó en la mayoría de los países, siendo una tendencia uniforme en la actualidad su admisión bajo ciertas condiciones.
La Directiva europea antes mencionada considera que es beneficiosa porque facilita información al consumidor, siempre y cuando reúna ciertos requisitos: que no sea engañosa; que se comparen productos o bienes que satisfagan la misma necesidad; que verse sobre características esenciales, pertinentes y verificables de los productos; que no pueda provocar confusión entre las marcas comparadas; y que no sea denigratoria o parasitaria.
Esta evolución hacia su licitud se dio también en nuestro país, en el que la jurisprudencia fue prolífica en esta materia.
Algunos de los fallos más relevantes fueron:
- El recaído en la causa "Rolex vs Orient" del año 1971, en el que se declaró ilícita por desleal, un anuncio en el que Orient comparaba su reloj con un Rolex para demostrar que el primero -una marca hasta ese momento desconocida- era de igual calidad que el Rolex, y que, además, tenía dos años de garantía en lugar de uno y un precio mucho más reducido. En este fallo, no hubo consideraciones especiales que tuvieran en cuenta el interés a la información de los consumidores.
- El que tuvo lugar en el caso "Galería" (año 1991), resuelto por la CNFedCiv. y Com., sala I, en que se examinaba la licitud de una publicidad de Agro Industrias Cartellone S.A. que mostraba unas copas que se deslizaban frente a botellas de vino entre las que se encuentraba el vino "Pinot Noir de Navarro Correas", de Bodegas J. Edmundo Navarro Correas. En la última escena, las copas pasaban delante de todos los vinos y se dirigían a un vino de la demandada frente al cual se inclinaban repetidamente en señal de admiración. Si bien la demanda interpuesta por Bodegas J. Edmundo Navarro Correas fue rechazada porque se entendió que no existió publicidad comparativa ni denigración del competidor, ni daño, es importante destacar que expresamente se afirmó que el interés del titular de la marca aludida por el competidor 'tiene que sucumbir ante el supremo interés de los consumidores' en obtener información adecuada por medio de la publicidad comparativa.
Este fallo fue el hito a partir del cual la jurisprudencia de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal fue evolucionando en el sentido indicado. Así, en sucesivos fallos recaídos en ocasión de una agresiva campaña de publicidad comparativa que Isenbeck que llevó a cabo contra Quilmes, que se denominó “la batalla de las cervezas”, fue fijando los requisitos de la licitud de la publicidad comparativa, y reconociéndose expresamente que ésta crea mecanismos de incentivos para aumentar la transparencia del mercado y dar al consumidor mayor información.
Lo importante y lo destaco nuevamente, es que lo central de la discusión giró en torno a la virtud informativa de las comparaciones y que los requisitos que se exigen para su admisión tienden hacia esa finalidad.
Cuando se exige por ej. que se comparen características esenciales y verificables (como el peso, la medida, la resistencia, etc) y no los rasgos inverificables como el sabor, la belleza, etc, se está brindando información relevante a los consumidores que les puede resultar útil para realizar una elección fundada.
Acciones:

Las acciones a intentar por el consumidor afectado por una publicidad pueden ser: una acción de reparación de daños y perjuicios cuando se hubiese causado algún daño, ya sea consistente en la propia adquisición del producto o servicio motivado por la publicidad ilícita o bien el daño causado por el propio producto o servicio adquirido que se publicitaba como inocuo o de determinadas características en orden a la seguridad esperada que no se verifican y termina causando un daño, o bien, una acción preventiva en la que se persiga el cese de la difusión del anuncio ilícito o la evitación de su difusión si aun no ha empezado a difundirse.

Para terminar, quiero resaltar que tanto la publicidad como la información son elementos relevantes de la sociedad de consumo: la primera como herramienta imprescindible de funcionamiento del mercado, y la segunda como armadura protectora de los consumidores
En este juego de fuerzas en que ambas se enfrentan y que fuimos analizando, donde se halla implicada por un lado la publicidad como aspecto de la libertad de expresión y como mecanismo para satisfacer el lícito afán de lucro de los proveedores, y por el otro, el derecho a la información de los consumidores y usuarios, es necesario un gran esfuerzo de los operadores para mantener el equilibrio entre ambos polos.
Sólo en la medida en que los anuncios y mensajes publicitarios de los proveedores respeten la exigencia de veracidad contenida en el art. 42 de la CN, la publicidad podrá ser como dice Benjamin instrumento de cooperación y no de dominación de los consumidores.

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