En la ciudad de General San Martín, a los 18 días del mes de julio de 2008, se reúnen los jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo






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CCASM. Expte. 1299-2008 “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Gutiérrez Zulema Aurora s/ apremio”. Juzg. Orig. Cont. Adm. San Isidro.

En la ciudad de General San Martín, a los _18_ días del mes de julio de 2008, se reúnen los jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, en acuerdo ordinario para dictar sentencia en la causa Nº 1299-2008, caratulada “Fisco de la Pcia. de Buenos Aires c/ Gutiérrez Zulema Aurora s/ apremio”, de acuerdo al sorteo efectuado deberá observarse el siguiente orden de votación: Ana María Bezzi, Jorge Augusto Saulquin y Hugo Jorge Echarri. El tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la resolución apelada?

A la cuestión planteada la Sra. Jueza Ana María Bezzi dijo:

I. A fs. 427/430 vta. (en fecha 26-XII-2007) el Juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de San Isidro, declaró la inconstitucionalidad del art. 13 bis del Código Fiscal y, en consecuencia ordenó levantar los embargos trabados por la Dirección Provincial de Rentas en la cuenta que la demandada Zulema Aurora Gutiérrez tiene abierta en el Banco de Galicia y en Buenos Aires S.A. y HSBC Bank Argentina S.A.. Impuso las costas a la actora en su condición de vencida.

Para así decidir, en lo sustancial, consideró que el accionar administrativo resulta contrario a los preceptos constitucionales volcados en el Preámbulo y en los artículos 1º, 3º apartado segundo; 10º, 11º, 15º, 57º, 160º y ss. De la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y en el Preámbulo, arts. 1º y 5º de la Constitución Nacional.

Explicó que, la clásica división tripartita de los poderes –en realidad entre órganos-, legislativo, ejecutivo y judicial, implican atribuciones propias y cooperación compartida entre todos ellos. Señaló que la finalidad perseguida no es otra que evitar el desborde del poder y el peligro para las libertades personales que suscitaría la centralización en la toma de decisiones públicas. Destacó que, por eso la concentración del poder es rechazada enérgicamente en el art. 29 de la Constitución.

Concluyó en que el artículo 13 bis es inconstitucional, toda vez que viola la división de poderes, al atribuirle al Poder Ejecutivo, facultades propias del Poder Judicial.

Refirió que, el artículo 3º de la Constitución de la Provincia dispone en su parte pertinente “…la arrogación ilegítima de funciones de un poder en desmedro de otro, será nula de nulidad absoluta…”.

Entendió que denota la inconstitucionalidad aludida y su consecuente sanción de nulidad el párrafo del artículo 13 bis (ley 13529) que hace referencia a que el oficio expedido por la Dirección de Rentas tiene el mismo valor que una requisitoria y orden judicial.

Puntualizó que dicha explícita arrogación ilegítima de funciones a un organismo dentro del Poder Ejecutivo provincial, en desmedro de otro de los poderes: el judicial, torna inconstitucional el proceder legislativo.

Subrayó que no se puede afectar la disponibilidad de los bienes por una orden que no sea judicial (artículos 1, 3 apartado segundo; 10, 11, 15, 57, 160 y ss. De la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y en el Preámbulo, arts. 1, 5, 17 ss. de la Constitución Nacional). Consideró que en el supuesto había violación del derecho de propiedad, en tanto había una simbiosis entre dicho derecho y el principio de división de poderes.

II. Contra dicho pronunciamiento a fs. 435/438 la demandada interpone en escrito fundado recurso de apelación, el que es concedido por el juez de grado a fs. 442.

Expresa el apelante los siguientes agravios:

a) que agravia a dicha parte la declaración de inconstitucionalidad, toda vez que con sustento en ello, el juez decreta una medida cautelar consistente en el levantamiento del embargo que pesa sobre las cuentas de la demandada –con sustento en el artículo 13 bis del C.F.-, sin verificarse los requisitos previstos en el art. 22 del CCA. Destaca que resulta “llamativo” que la accionada pretenda una medida cautelar, alegando un “peligro en la demora” y que el juez de grado haga lugar a la misma, cuando la propia demandada con sus dichos y con su documentación acredita que su pedido de levantamiento lo realiza “a más de un año” de efectivizarse la medida del 13 bis. No se evidencia el peligro en la demora y menos aún, la verosimilitud del derecho que invoca la demandada. Por cierto, no se ha acreditado cuáles son los perjuicios que la medida del 13 bis irroga en el giro comercial de la empresa de la deuda que el Fisco le reclama, sólo cuestiona el modo en que se ha efectuado la determinación del gravamen. Entonces, para la demora y la verosimilitud del derecho, la deuda debe ser ilegítima o el título debe estar viciado o el crédito del fisco resultar inexistente. Ninguna de estas circunstancias se configuran en el caso.

b) que agravia a dicha parte el hecho de no exigirse contracautela a la demandada, en tanto deja sin resguardo el crédito fiscal, desvirtuando el proceso de apremio, desconociendo la condición de título hábil y ejecutorio que ostenta el título ejecutivo.

c) que la presunción de validez de los actos administrativos impide disponer por vía de una medida cautelar la suspensión de sus efectos, sin una apreciación rigurosa de los requisitos de admisibilidad, esto es, verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, de los que surja acreditada “prima facie” la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta y un cuidadoso resguardo de los intereses públicos comprometidos. Cita fallos de la CSJN;

d) que cabe tener presente que la omisión de los recaudos del artículo 22 del CCA, causa un perjuicio al Fisco provincial ya que a fin de evaluar la supuesta violación de los principios constitucionales enunciados por el accionado, la medida impugnada debió merituar la existencia de un daño cierto, es decir, la lesión de una situación jurídicamente protegida. En el caso dicha lesión es inexistente ya que la deuda que se le reclama a la accionada existe y es susceptible de tutela jurisdiccional.

e) que las meras afirmaciones dogmáticas de la demandada no son suficientes para declarar la inconstitucionalidad de la norma del artículo 13 bis y en base a ello tener por configurado el requisito de verosimilitud del derecho que exige toda medida cautelar. Siendo que la deuda existe y es legítima, el planteo de la accionada carece de sustento jurídico, por lo que requiere que se revoque la sentencia de grado en cuanto es materia de agravio, con costas;

f) que teniendo en consideración que la acreditación del requisito de la verosimilitud del derecho necesariamente debe vincularse con un vicio notorio, o con una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o una violación legal patente, agravia a dicha parte que el sentenciante haya presumido ilegítimo el proceder del Fisco cuando es un principio vigente el de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos del Estado y existe una norma legal que respalda el sistema implementado;

g) que la medida del artículo 13 bis del C.F. responde a la necesidad de “cautelar” el crédito y asegurar los fondos que luego dispondrá el juez, evitando así el desapoderamiento del deudor moroso y demoras en la percepción del crédito fiscal;

h) que la orden de levantamiento de la medida cautelar invade el ámbito de actuación del poder administrador, ajenos a la actuación del poder jurisdiccional, avasallando las facultades que la ley deposita en el Poder Ejecutivo para conseguir su propósito de recaudar los impuestos.

III. En primer lugar corresponde señalar que la apelación articulada resulta formalmente admisible, en tanto ha sido presentado en término y reúne los recaudos legales correspondientes (art. 6 de la ley 13406).

IV. En esas condiciones, con respecto a la cuestión sustancial debatida, adelanto que el recurso debe prosperar.

V. De las constancias de la causa surge que:

a) a fs. 10/vta. el Fisco de la Provincia de Buenos Aires (en fecha 9/10/2006), promovió juicio de apremio contra la Sra. Gutiérrez Zulema Aurora, a fin de reclamar la deuda que tiene la accionada en concepto de ingresos brutos. En lo que aquí interesa, en el escrito de demanda, la actora detalló que se habían trabado embargo general de fondos y valores en sistema financiero (Bco. de Galicia y Buenos Aires S.A.; HSBC Bank Argentina S.A. y Bco. Río de la Plata S.A.).

b) a fs. 11 en fecha 15 de agosto de 2007, el juez de primera instancia en lo contencioso administrativo de San Isidro, libró mandamiento de intimación de pago, embargo y citación de remate contra el ejecutado. Decretó la inhibición General de Bienes respecto de la demandada, a cuyo fin libró oficio (cfr. art. 228 del CPCC).

c) a fs. 399/405 en fecha 20/09/2007, la demandada opuso excepción de inhabilidad de título y de pago. Planteó la inconstitucionalidad del mecanismo presuntivo utilizado por el fisco (arts. 39 bis, punto 3) y 50 del Código Fiscal). Además, planteó la inconstitucionalidad del artículo 13 bis del C.F. y, en consecuencia pidió que se ordenara el levantamiento del embargo e inhibición que pesan sobre las cuentas y bienes de su propiedad. Aclaró que dichas cuentas no tenían ninguna relación con los ingresos correspondientes al giro comercial de la peluquería ubicada en Carrefour de la localidad de Adrogué.

d) a fs. 409 la demandada acredita la traba de embargo en el Bco. de Galicia y Buenos Aires S.A., por la suma de $2.037,08 y en el HSBC Bank Argentina S.A., por la suma de $4,76.

e) a fs. 410 el magistrado de grado corrió traslado del pedido de levantamiento de la medida cautelar. A fs. 412/414 el Fisco contestó el traslado. En lo sustancial, expone los recaudos generales que el a quo debe considerar a fin de mantener o levantar las medidas cautelares trabadas. Afirma que en el caso de autos, no se han trabado medidas cautelares sobre bienes realizables, en consecuencia resulta propio, mantener el embargo sobre activos financieros, ya que de lo contrario, el Fisco de la Provincia de Buenos Aires carecería de bien alguno que resguardara el resultado de la sentencia. Destaca que la propia ejecutada reconoce que en noviembre de 2006, el organismo procedió al embargo de cuentas bancarias. Entiende que, a casi un año de efectivizadas las medidas en el marco del artículo 13 bis, pretende fundar su levantamiento en cuestiones dogmáticas y conjeturales. Concluye en que, no procede el levantamiento de la medida cautelar trabada, cuando el peligro alegado por la demandada no es más que una situación hipotética.
f) a fs. 415 el a quo dio traslado al Fisco del planteo de inconstitucionalidad del artículo 13 bis. A fs. 420/425 vta. el actor contesta el traslado. Esgrime, en lo sustancial, que corresponde el rechazo del pedido de inconstitucionalidad del art. 13 bis toda vez que es un principio vigente el de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos del Estado, de dicho modo el examen de constitucionalidad de una norma es de carácter excepcional. Destaca que las facultades del poder administrador coexisten pacíficamente con el procedimiento judicial y permiten ejercer funciones ejecutivas de orden precautorio. Cita numerosos ejemplos. Refiere que, ninguna de dichas disposiciones, ni las nacionales ni las vigentes en la órbita provincial han merecido la tacha de inconstitucionalidad. Puntualiza que en el escrito en traslado no se encuentra explicitado uno de los requisitos básicos de la tacha de inconstitucionalidad, esto es, la existencia de daño. Sostiene que, los contribuyentes antes del inicio del apremio son intimados por la DPR, y notificados de las resoluciones administrativas por las cuales se determinan sus obligaciones, es decir que se encuentra en pleno conocimiento del reclamo e incluso tiene plazo para impugnar los montos y regularizar. El contribuyente tiene conocimiento de lo que se le reclama y tiene tiempo suficiente para recabar los supuestos elementos que le servirían de defensa, tanto en sede administrativa como judicial. Considera que no existe sorpresa ni violación de derecho constitucional alguno al trabarse una medida cautelar, que no consiste en un desapoderamiento. El procedimiento de embargo de fondos deriva en una transferencia de los mismos a “una cuenta del juicio y a la orden del juez”. Consecuentemente, de no mediar una sentencia favorable y firme a favor del reclamo fiscal, dichos recursos no pasaran a las arcas públicas. Siempre es el juez quien dispone de los fondos ordenando su transferencia a la parte vencedora en el pleito, no pudiendo en forma objetiva darse una violación al “derecho de propiedad”, ni alteración al principio Republicano de “división de los poderes”. Con la normativa atacada, el poder administrador no se arroga facultades judiciales, sino simplemente cuenta con una herramienta que otorga mayor rapidez y celeridad judicial en el trámite de las cautelares, sometiendo su responsabilidad a lo dispuesto en el artículo 1112 del Código Civil. La medida del 13 bis del C.F. responde a la necesidad de “cautelar” el crédito y asegurar los fondos –que luego dispondrá el Juez- evitando así el desapoderamiento del deudor moroso y demoras en la percepción del crédito fiscal.

VI. Bajo tales parámetros, cabe recordar que el artículo 13 bis (texto según ley 13529), en lo que aquí interesa, prevé que: “La Dirección Provincial de Rentas estará facultada para trabar por las sumas reclamadas las medidas precautorias indicadas en el escrito de inicio del juicio de apremio o que indicare en posteriores presentaciones al Juez interviniente la Fiscalía de Estado…Si las medidas cautelares recayeran sobre bienes registrables o sobre cuentas bancarias del deudor, la anotación de las mismas se practicará por oficio expedido por la Dirección Provincial de Rentas, el cual tendrá el mismo valor que una requisitoria y orden judicial. La responsabilidad por la procedencia, razonabilidad y alcance de las medidas adoptadas por la Dirección Provincial de Rentas, quedarán sometidas a las disposiciones del artículo 1112 del Código Civil. En caso de que cualquier medida precautoria resulte efectivamente trabada antes de la intimación al demandado, éstas deberán serle notificadas dentro de los cinco (5) días siguientes de haber tomado conocimiento de la traba. Las entidades financieras y terceros deberán transferir los importes totales líquidos embargados a una cuenta a nombre de autos y a la orden del juzgado que deberá abrirse en la sucursal del Banco de la Provincia de Buenos Aires correspondiente a la jurisdicción del juzgado, hasta la concurrencia del monto total del título ejecutivo, dentro de los dos (2) días hábiles inmediatos siguientes a la notificación de la orden emitida por el juez. Las comisiones o gastos que demande dicha operación serán soportados íntegramente por el contribuyente o responsable y no podrán detraerse del monto transferido.

Por su parte, en los fundamentos de la ley 13529, se dispuso que: “…razones de oportunidad justifican proponer la sustitución del artículo 13 bis específicamente en lo atinente a la traba de las medidas cautelares una vez que se ha iniciado el juicio de apremio. Por ello, se propone conferir a la Dirección Provincial de Rentas facultades para proceder a la traba efectiva de medidas cautelares en el marco del proceso de apremio. Es importante precisar que tales medidas tienen como objetivo asegurar el cobro de la deuda, que, por otra parte, las mismas se encuentran siempre sometidas al debido control judicial en el marco del juicio, por su carácter de cautelares no causan estado y están supeditadas a la suerte del proceso principal, en el caso, el de apremio”.

El artículo 6º de la ley 13406 (procedimiento de apremio), en lo pertinente, prevé que: “…En todos los casos, las anotaciones y levantamiento de las medidas asegurativas del crédito fiscal como así también las órdenes de transferencia de fondos que tengan como destinatarios los registros públicos, instituciones bancarias o financieras, podrán efectivizarse a través de sistemas y medios de comunicación informáticos. El juez deberá priorizar la traba y mantenimiento de cautelares sobre montos líquidos en lugar de hacerlo sobre bienes realizables, excepto petición o consentimiento expreso de la parte actora. Con la información proveniente de cada cautelar, el Juez podrá de oficio o a pedido de parte, previo traslado al actor por cinco (5) días, que será notificado personalmente o por cédula, resolver respecto del levantamiento o reducción de alguna de las medidas cuando resulte evidente la suficiencia de la cautela y pueda ocasionarse un perjuicio al demandado”.

Asimismo, reparase que el artículo 11 de la ley 13244 (modificatoria de la ley Orgánica de la Fiscalía de Estado), prevé: Incorpórase como segundo párrafo del artículo 16 del decreto ley 7543/69, el siguiente: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, el Fiscal de Estado podrá disponer y trabar todo tipo de medidas cautelares, a diligenciar dentro de la provincia o fuera de ella durante el transcurso de los juicios de apremio en los que se ejecuten créditos tributarios, debiendo denunciarlo por oficio judicialmente dentro del plazo de treinta días hábiles judiciales. El juez interviniente deberá ratificarla o podrá revocar la traba de dichas medidas cuando se encuentre suficientemente garantizado el crédito”.

En los fundamentos de la ley, se precisó que: “Por el art. 11, se modifica la ley Orgánica de la Fiscalía de Estado, incorporando un segundo párrafo a su art. 16, que tiene por objeto garantizar la recaudación fiscal, ampliando facultades atribuidas a una institución histórica de la Provincia como lo es el Fiscal de Estado. En este sentido resulta necesario considerar que el mencionado órgano tiene desde antaño la facultad de trabar medidas cautelares administrativas cuando no se inicia el juicio o se desiste de una acción si el reclamo es hasta determinado monto, cuando se desconocen bienes del deudor o se ignora su domicilio en la Provincia. Claramente surge que en los casos de menor cuantía se requiere, por la ley actual, que se desista o no se inicie juicio, a los fines de garantizar el crédito fiscal por esta vía. Ello deviene irrazonable si se advierte que el art. 155 de la Constitución de la Provincia encarga al fiscal de Estado la defensa del patrimonio provincial, por lo cual esa defensa no se encuentra suficientemente fortalecida, si solamente pueden garantizarse los créditos de menor cuantía y no aquellos de alta significación fiscal. Si se tratara de un contribuyente de estos, el organismo deberá iniciar la acción y solicitar la traba de la medida cautelar al juez interviniente. De ello resulta la posibilidad que, entre la adquisición de firmeza de la determinación administrativa de al deuda tributaria y el momento de la efectiva traba de la cautelar dispuesta judicialmente, se pueda ver burlada la garantía del crédito fiscal. Es por ello que en el presente se plantea la posibilidad de que el mencionado organismo de la constitución pueda trabar tal medida cautelar en cualquier oportunidad procesal dando conocimiento al juez dentro del plazo de treinta días, quien en definitiva resolverá si la misma se mantiene o no; se tiende a la inmediatez de la cautela del crédito sin perjuicio de las defensas que oportunamente pueda oponer el contribuyente en sede administrativa o judicial”.

Por lo demás, la ley 13406 (procedimiento de apremio) establece que será título ejecutivo suficiente, la liquidación expedida por funcionarios autorizados al efecto y el original, testimonio o copia certificada de la resolución u acto administrativo del que resulte un crédito a favor del Estado. Asimismo, que con el escrito de inicio, el actor podrá acompañar los oficios para la traba de las medidas cautelares requeridas. Los autos principales deberán ser despachados y los oficios de traba de las medidas cautelares librados, dentro de los cinco (5) días hábiles contados desde el inicio del juicio.

En este aspecto, cabe puntualizar que, en los fundamentos de la ley se tuvo en consideración que el Poder judicial, y en particular los tribunales contencioso administrativos se encuentran desbordados en sus funciones debido a la cantidad de causas que deben atender, resulta prioritaria la creación de un fuero especializado, con el que se pretende lograr el mejoramiento de la administración de justicia y una mayor celeridad en el trámite de los juicios de apremios. Se precisó que debía tenerse presente, que la recaudación de los impuestos es una de las tareas más complejas que lleva a cabo el Estado, y del éxito de ella depende la concreción de los fines de aquél, de ahí que se torne imprescindible contar con elementos que ayuden a lograr la percepción de los tributos. Se destacó que, siguiendo este lineamiento, se ha proyectado un nuevo proceso de apremio aplicable sólo a la ejecución de los créditos tributarios. El proceso de apremio tributario que se eleva, contiene algunas innovaciones, que sin dejar de lado el debido proceso contemplado por el artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 10 de la Constitución Provincial, tienden al resguardo y concreción del cobro judicial de los créditos fiscales. En ese sentido se contempla la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares desde el momento del inicio del juicio de apremio, a fin de salvaguardar los intereses del fisco. Esta nueva ley le da al Estado la posibilidad de emprender acciones precautorias, tendientes a garantizar el cobro de sus acreencias, sobre aquellos bienes que son realizables con mayor facilidad. Por otro lado, la actual propuesta de proceso de apremio proyectado busca lograr una mayor celeridad del trámite judicial, adoptando medidas que lo simplifiquen y eviten un dispendio de actividad jurisdiccional.
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