Demandado: nacióN – ministerio de transporte






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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA
Consejero Ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014)
Radicación núm.: 11001-0324-000-2013-00092-00

Actor: JORGE IGNACIO ORTÍZ BURGOS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE

Medio de control: Nulidad

Procede la Sala a decidir de fondo la demanda de nulidad de la referencia, promovida por JORGE IGNACIO ORTIZ BURGOS contra el artículo 5º del Decreto 0198 del 12 de febrero de 2013 “Por el cual se suprimen, trasladan y reforman trámites en materia de tránsito y de transporte”, expedido por el Gobierno Nacional.
1.- RESUMEN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN
En ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, que el Despacho sustanciador del proceso interpretó como de nulidad simple consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el ciudadano JORGE IGNACIO ORTIZ BURGOS, obrando en nombre propio, acudió ante el Consejo de Estado con la pretensión de obtener la declaratoria de nulidad del artículo 5º del Decreto 0198 del 12 de febrero de 2013 “Por el cual se suprimen, trasladan y reforman trámites en materia de tránsito y de transporte”, expedido por el Gobierno Nacional, por considerarlo contrario a los artículos 6, 29, 113, 114, 121, 122 inciso primero, 150 numerales 1 y 23, 189 numeral 11 y 365 de la Constitución Política, 48 de la Ley 336 de 1996 y 232 de la Ley 1450 de 2011. Al efecto manifestó el actor:
i) Que el Presidente de la República expidió el Decreto 0198 del 12 de febrero de 2013 “Por el cual se suprimen, trasladan y reforman trámites en materia de tránsito” en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política Colombia y las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y en desarrollo del artículo 232 de la Ley 1450 de 2011 y tipificó en la siguiente forma en su artículo 5º la conducta denominada “Abandono de rutas”: Se considera abandonada una ruta cuando se disminuye injustificadamente el servicio autorizado en más de un 50% o cuando la empresa no inicia la prestación del servicio, una vez se encuentre ejecutoriado el acto que adjudicó la ruta. || Cuando se compruebe que una empresa abandonó una ruta autorizada durante treinta (30) días consecutivos, el Ministerio de Transporte revocará el permiso, reducirá la capacidad transportadora autorizada y procederá a la apertura del concurso correspondiente”.

ii) Que por virtud del artículo 29 de la Constitución Política, es al legislador a quien le compete por regla general establecer las faltas y las sanciones que se han de imponer a sus autores; que en los artículos 45 a 49 de la Ley 336 de 1996 se estableció el régimen sancionatorio en materia de transporte público y en ninguna de estas normas se tipificó como falta o infracción a las normas de transporte la disminución injustificada del servicio autorizado en más de un 50%, como tampoco se consagró como sanción por esa conducta la revocatoria del permiso y la reducción de la capacidad transportadora autorizada; que esta ley en su artículo 48 señaló los casos en que procede la cancelación de las licencias, registros, habilitaciones o permisos de operación de las empresas de transporte y en ellos no se encuentra el abandono de ruta; y que el Presidente de la República al expedir el Decreto 0198 de 2013 creó en su artículo 5º una nueva conducta que no está tipificada en la Ley 336 de 1996, pues es claro que, de acuerdo con la ley, la revocatoria del permiso de operación procede “cuando se compruebe la injustificada cesación de actividades o de los servicios por parte de la empresa transportadora” y no cuando la autoridad competente compruebe la disminución injustificada del servicio autorizado en más de un 50%.
iii) Que la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional no puede ser empleada por éste para tipificar conductas y establecer sanciones en materia de transporte, pues tal facultad está atribuida por el constituyente única y exclusivamente al legislador, tal como se desprende de lo dispuesto en los artículos 6, 29 y 150 numerales 2 y 23 de la Constitución Política, de modo tal que su ejercicio por parte del Presidente de la República, de un lado, desconoce el artículo 189 numeral 11 de esta norma, pues desborda el contenido de la potestad reglamentaria que no es otro que el de desarrollar y hacer operativa la ley, y de otro, vulnera el principio de separación de las ramas del poder público de que trata el artículo 113 de esta norma.
iv) Que la potestad sancionatoria está regida por el principio la legalidad, en virtud del cual para la imposición de una sanción administrativa tanto la conducta como la sanción deben estar previstas en una ley preexistente; y que por ello el Consejo de Estado en distintos pronunciamientos1 ha expresado que en el ordenamiento jurídico colombiano el régimen sancionatorio en materia de transporte es del resorte exclusivo del legislador y que ninguna de la disposiciones de la Ley 336 de 1996 le atribuyen facultades al ejecutivo para tipificar infracciones y menos aún para determinar las sanciones respectivas.

v) Que de acuerdo con el artículo 150-23 Superior es competencia del Congreso expedir las leyes que regirán la prestación de los servicios públicos, y que a ello procedió el legislador a través de las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 en las que se estableció el régimen jurídico del servicio público de transporte.
vi) Que existe una gran diferencia conceptual entre la injustificada “cesación” del servicio que es la conducta consagrada en la Ley 336 de 1996 como causal de cancelación de las licencias, registros, habilitaciones o permisos de operación de las empresas de transporte, y la “disminución” establecida en el artículo 5º del Decreto 0198 de 20132.
vii) Que tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-508 de 2002, “si el Presidente de la República, actuando como máxima autoridad administrativa del Estado, decide ejercer la potestad reglamentaria que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, solo puede hacerlo en aquellos campos que no tengan reserva legal, pues si advierte que la materia hace parte de ese espectro temático reservado al legislador lo propio es abstenerse de reglamentarlo, pues al hacerlo estaría produciendo una norma jurídica vulneratoria del ordenamiento superior ...”; y que la potestad reglamentaria, so pretexto de aportar los detalles y pormenores de la ley, no puede invadir predios del legislador e ir más allá de su ámbito estrictamente administrativo.
viii) Que el Gobierno Nacional tampoco podía tipificar como infracción a las normas de transporte la disminución injustificada del servicio autorizado en más de un 50% con fundamento en el artículo 232 de la Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014”, puesto que dicha ley se refiere a una materia diferente y en forma alguna habilitó al Presidente de la República para expedir el régimen jurídico del servicio de transporte; y que el Decreto 0198 de 2013 en su artículo 5º supuestamente modificó el artículo 44 del Decreto 171 de 2001 -que adolece de los mismos vicios de inconstitucionalidad que tiene el decreto acusado- pero realmente lo que hizo fue reproducirlo, limitándose a cambiar las palabras licitación pública por concurso, sin racionalizar ningún trámite y procedimiento al interior del Ministerio de Transporte, que era el objetivo del citado artículo 232 de la Ley 1450 de 2011.
La demanda se notificó debidamente a la Nación - Ministerio de Transporte y fue contestada a través de apoderado judicial, quien defendió la legalidad de la norma acusada expresando al efecto:
i) Que de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política al Estado le corresponde asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, señalar su regulación y ejercer el control y la vigilancia sobre éstos, y que por ello que el legislador estableció que las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte deben obtener previamente la habilitación para operar, acreditando las condiciones que reglamente el Gobierno Nacional en materia de organización, capacidad económica, técnica, factores de seguridad, etc.

ii) Que de acuerdo con los artículos 17 y 21 de la Ley 336 de 1996, comprobada la existencia de una demanda insatisfecha en materia de transporte público, le corresponde a la autoridad de transporte adoptar las medidas pertinentes para satisfacer dichas necesidades, entre las que se encuentra la fijación de una capacidad transportadora y la asignación de unos horarios.
iii) Que el artículo 5º del Decreto 0198 de 2013 establece en armonía con el artículo 15 de la Ley 336 de 1996 que si una empresa de transporte disminuye injustificadamente la oferta de los servicios autorizados en más de un 50% por 30 días consecutivos “el Ministerio de Transporte revocará el permiso, reducirá lo capacidad transportadora autorizado y procederá a la apertura de la licitación pública correspondiente”, esto con la finalidad de garantizar la prestación eficiente de este servicio público esencial a los usuarios que lo demandan y en cumplimiento de los principios de continuidad y regularidad en la prestación del servicio.
iv) Que el artículo 5º del Decreto 0198 de 2013, modificatorio del artículo 44 del Decreto 171 de 2001, que regula el tema del “Abandono de rutas”, es una clara expresión del poder reglamentario otorgado al ejecutivo por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política para la cumplida ejecución de la ley, por las siguientes razones:
iv.1. “El capítulo IX de la Ley 336 de 1996 cuyo aspecto de norma es el de las “Sanciones y Procedimientos”, dispone en el artículo 44 que este tópico en lo referente a las “Sanciones” se desarrolla en atención a los criterios que se norman, dentro de los cuales se encuentran los expuestos por el artículo 48 de la ibídem ley en punto de los literales a), b) y d); determinando que el poder reglamentario da cumplimiento a la cláusula de reserva legal a través de una textura abierta de disposición como lo dictamina la voluntad del legislador cuando dispone para su concreción el seguimiento de “criterios” por medio de los cuales se precisa en el reglamento el contenido de la infracción, recordando que la tipicidad de la sanción administrativa, no responde a la exactitud de las clases, jerarquías y contenidos de los elementos descriptores que asume “el tipo penal” en la codificación de un Estatuto Punitivo, dada la clara diferenciación de motivos, propósitos y fines sociales como de bienes jurídicos involucrado de mayor sensibilidad político legislativa”3.
iv.2. “El criterio del literal a) (sic) del artículo 48 de la Ley 336 de 1996 para la imposición de sanción de cancelación de las Licencias, Registros, habilitaciones o permisos de operación de las empresas de transporte procede “Cuando se compruebe la injustificada cesación de actividades o de los servicios autorizados por parte de la empresa transportadora”. Pues bien la concreción de un criterio de este contenido bajo la perspectiva reglamentaria, se cumple al establecerse como lo hace el artículo 5 inciso primero del Decreto 0198 de 2013 que cuando se disminuye injustificadamente el servicio autorizado en más del cincuenta por ciento (50%) o cuando no inicia la prestación del servicio lo constituye abandono de ruta, le será revocado el permiso y reducida la capacidad transportadora; condiciones de ausencia de prestación del servicio autorizado que en nada diferencia ontológica ni gramaticalmente con la “Cesación” de dicho servicio, para efectos interpretativos como efectos aplicativos; pues el contenido es el mismo, tanto en el evento que el cincuenta por ciento (50%) que se estime disminuido sea valorado como el porcentaje de carencia del servicio no prestado que afecta el interés público como que el cincuenta por ciento (50%) del servicio disminuido sea valorado como la cesación de servicio en ese porcentaje o servicio no prestado; ambos escenarios de lectura que arrojan el mismo contenido de comprensión epistemológica de una realidad como arroja el mismo contenido de comprensión exegética y teleológica de los fines del cumplimiento de ejecución de la ley y preserva del interés general de la seguridad ciudadana, caracteres del poder reglamentario ejercido por el Ministerio de Transporte.”4
iv.3. “El criterio del literal c) (sic) del artículo 48 de la Ley 336 de 1996 para la imposición de sanción de cancelación de las Licencias, Registros, habilitaciones o permisos de operación de las empresas de transporte procede “Cuando se compruebe por parte de la autoridad de transporte competente que las condiciones de operación, técnicas, de seguridad, y financieras, que dieron origen a su otorgamiento no corresponden a la realidad". Pues bien la concreción de un criterio de este contenido bajo la perspectiva reglamentaria, se cumple al establecerse como lo hace el artículo 5 inciso segundo del Decreto 0198 de 2013 que cuando se compruebe el abandono de ruta durante treinta (30) días consecutivos, le será revocado el permiso y reducida la capacidad transportadora; condiciones de operación y de naturaleza técnica que se encuentran incumplidas al no prestarse el servicio y en consecuencia como lo impone el criterio para sancionar se trata de una Empresa de Transporte por fuera de las condiciones reales técnico- operativas en contemplación de las cuales se otorgó su permiso, habilitación, registro, licencia para prestar el servicio.”5
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