En la ciudad de La Plata, a tres días del mes de noviembre del año dos mil catorce, a las 30 horas, se reúnen en acuerdo ordinario los Señores Jueces de la






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A la misma cuarta cuestión planteada, el señor Juez Dr. Natiello, dijo:

Adhiero al voto del Dr. Sal Llargués, con las limitaciones expuestas por el Dr. Piombo en el suyo.

Voto por la afirmativa.
A la quinta cuestión, el señor Juez Dr. Sal Llargués, dijo:

En el marco de la audiencia del art. 412 del Código Procesal Penal, llevada a cabo el pasado 20 de marzo del corriente, el accionante destacó que de la información incorporada a este proceso, resulta que durante el año 2013 aumentó la población de jóvenes adultos del Servicio Penitenciario Bonaerense. Según explicó el Subsecretario de Responsabilidad Penal Juvenil, Dr. Carlos Corrales, “pasaron al sistema jóvenes adultos solo 25 jóvenes que han pasado por la Secretaría de la Niñez” (v. f. 280) y que no existe una remisión de jóvenes a ese programa.

Amén de ello, también requirió el Sr. Defensor juvenil que se prohíba completamente el ingreso de jóvenes cuyos procesos son regidos por la ley 13.634 al programa “Jóvenes Adultos” del Servicio Penitenciario Bonaerense, sea por disposición administrativo o por orden jurisdiccional.

Sostiene en el memorial de fs. 355/365 que la Convención de los Derechos del Niño establece la especificidad de los lugares de encierro juvenil, por lo cual, los establecimientos destinados al alojamiento de quienes hubieren cumplido los dieciocho años de edad deben quedar bajo la órbita de la Secretaría de Niñez y Adolescencia. Por tratarse de jóvenes cuyos procesos son regidos por la ley 13.634, son tratados como adolescentes conforme con la Convención, cuyas reglas específicas se tensionan con las que rigen en los establecimientos carcelarios de adultos. Agrega que tanto el art. 197 de la ley 14.660 como el 15 de la ley 12.256 se refieren a aquellos jóvenes que cometieran delitos con posterioridad a haber arribado a la mayoría de edad, y no a quienes los hubieran cometido antes de esa edad. Indica que el régimen aplicado en el Centro Cerrado de Virrey del Pino es el único que cumple con los estándares específicos de la materia y solicita que, en cumplimiento del art. 46 de la ley 13.634, se prohíba el ingreso de jóvenes al Servicio Penitenciario Bonaerense cuando se hallan sometidos al Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil y a su legislación especial.

En el memorial presentado por el Secretario de Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires, Dr. Pablo Gabriel Navarro, a fs. 286/353 de estos autos, se pone de manifiesto que más del cuarenta por ciento (40%) de la población de los dispositivos de detención de jóvenes, posee más de dieciocho años de edad, lo que resulta perjudicial para el interés superior del resto de los niños menores de esa edad, el que debe priorizarse conforme con la legislación vigente. Alude en su informe que aún cuando su abordaje es realizado por los operadores de niñez a su cargo, los mismos se encuentran capacitados para el trabajo con niños pertenecientes a una franja etárea más baja. Asimismo, agrega que las estructuras edilicias y los recursos también están pensados para niños de menor edad.

Analizando el Programa Jóvenes Adultos del Servicio Penitenciario Bonaerense (resoluciones nº 4864/2009 del Servicio Penitenciario Bonaerense y 1938/2010 de la Subsecretaría de Política Criminal e Investigaciones Judiciales del Ministerio de Justicia), concluye, a contrario del peticionante, que el mismo “resulta ser el régimen acorde a la edad de los jóvenes en dicho rango etáreo, en virtud de la normativa citada y atento que el mismo brinda las mayores posibilidades de éxito en orden a la socialización e integración en la comunidad, a través del tratamiento y contención brindad[os]…” (f. 301).

He tenido oportunidad de referirme a la problemática arriba delimitada del confronte de los argumentos expuestos por ambas partes interesadas en la relación jurídico-procesal, con motivo de pronunciarme en el apartado III de la sentencia dictada en la causa nº 61.742, “H., B. L., s/ Recurso de Queja interpuesto por el Subsecretario de Responsabilidad Penal Juvenil de la Secretaría de Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires”, del registro de la Sala I en su actual integración (Ac. 1805 de la S.C.J.B.A.), donde hice míos los amplios y precisos fundamentos expresados por el Sr. Fiscal de Casación Dr. Carlos Arturo Altuve en su memorial del art. 458 del C.P.P. y obtuve plena adhesión de mi colega Dr. Daniel Carral.

Expresé en tal oportunidad: “En las propias palabras del Dr. Altuve: ‘… el reclamo giraría entonces en torno a dos cuestiones: a) la inconveniencia de que el mismo permanezca una vez cumplidos los dieciocho años de edad privado de su libertad en un establecimiento dependiente de la Secretaría de Niñez y Adolescencia, en contacto con jóvenes de edad menor; b) el perjuicio de incluir a Hernández en el Programa de Jóvenes Adultos, realojándolo, en consecuencia en una Unidad Penitenciaria lejana a su domicilio, circunstancia que lo privaría de contención familiar y social…’…

Entiendo, junto con él, que ‘… la respuesta debe ser integral y debe encontrarse teniendo como directriz la garantía del interés superior del niño, respetándose los patrones legales mínimos nacionales e internacionales, con el objeto de preservar la integridad y garantizar condiciones de detención que contemplen su especial situación de vulnerabilidad’…

Luego de una medulosa reseña de los parámetros nacionales e internacionales aplicables al caso, el dictaminante concluye que: de una interpretación armónica de los criterios internacionales de derechos humanos que deben ser observados, aún cumpliendo los dieciocho años de edad siguen manteniendo la categoría de menores para la justicia penal juvenil, aquellos jóvenes que habiendo cometido un delito antes de los 18 años de edad, pueden ser castigados, o han sido castigados por un delito en forma diferente a un adulto”.

Acompaño al Sr. Fiscal en este aserto y también en la derivación razonada de esta premisa…: ‘… siendo la Autoridad de Aplicación de la ley 13.634 la Secretaría de Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires (conf. Art. 69 Ley 13.634, incs. 2 y 9 del Anexo 4 del Decreto 11/11 del Poder Ejecutivo), circunstancia que por otra parte es reconocida por el impugnante en su reclamo, es ella la autoridad responsable de garantizar la ejecución de las sanciones impuestas a los jóvenes en procesos iniciados bajo el régimen de la Ley 13.634 es decir, por delitos cometidos cuando los mismos contaban al momento del hecho con menos de 18 años de edad -…- se cumplan observando minuciosamente las disposiciones aplicables en materia penal juvenil…’”.

Si la ejecución penal es competencia del Fuero especializado, ello sólo puede tener sentido en la medida que la normativa aplicable a niñas, niños y adolescentes contemple también a quienes cumplen sanciones impuestas en el marco de la ley 13.634, aún cuando posteriormente alcancen la mayoría de edad”.

En esa inteligencia corresponde resaltar que el art. 3 de la ley 13.298 en cuanto dispone que la ‘…política respecto de todos los niños tendrá como objetivo principal su contención en el grupo familiar a través de planes, y programas de prevención, asistencia y reinserción social…’ entendiendo como superior interés del niño ‘la máxima satisfacción integral simultánea de sus derechos…’”.



En esa intelección y como reconocimiento tácito de lo argumentado cabe traer a colación la experiencia del Centro Cerrado de Virrey del Pino dependiente de esa Secretaría ‘que recibe exclusivamente a jóvenes de más de 18 años en cumplimiento de sentencias dictadas bajo la ley 13.634’”.

Las alegadas gestiones exitosas de ese organismo, en las oportunidades en que a idénticos pedidos al presente, los órganos jurisdiccionales resolvieron en consonancia con su pretensión no deja de ser una falacia no formal tipificada ya Irving Copy (‘Introducción a la Lógica’, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1962, cap. III), nada menos que la falacia realista. Se erige en una argumentación psicológicamente convincente –persuasiva en forma eventual- pero formalmente inválida que confunde los planos de la discusión: ‘a lo que debe ser se le responde con lo que es’, y en esa medida es infértil para la solución del caso”.

No es posible sostener lógica y razonablemente que ante personas que son regidas por normas diferentes a la de los adultos, en procesos penales también distintos, y que se les aplica una sanción punitiva diferenciada (arts. 2, 4 y 5 dec. Ley 22.278), la ejecución penal deba ser similar en contenido y ámbitos de encierro a la de los adultos. Repárese, incluso, que en el contexto de distinción señalado, el propio Comité de los Derechos del Niño explica que el art. 37.c) C.D.N. no impone una remisión automática de aquellos jóvenes que cumplieron dieciocho años de edad a una penitenciaria de mayores (Observación General Nº 10, “Los derechos del niño en la justicia de menores”, p. 86). Vale recordar que las disposiciones que resulten más conducentes a la realización de los derechos del niño, aún cuando surjan del ordenamiento interno del Estado, resultan con preeminencia respecto a cualquier otra norma nacional o internacional menos garantizadora (arts. 3 y 41 C.D.N.).

Como bien hicimos notar en el fallo aludido más arriba, experiencias como las que se llevan a cabo en el Centro Cerrado de Virrey del Pino –recordado también por el accionante en la audiencia de habeas corpus del 20 de marzo pasado-, ponen de relieve que la Secretaría de Niñez y Adolescencia puede y debe ocuparse del alojamiento y abordaje de los jóvenes que cometieron delitos antes de cumplir los dieciocho años de edad, y hoy los superan. No son atendibles, tampoco, las carencias económicas u obstáculos presupuestarios, para justificar agravaciones en las condiciones de detención o el incumplimiento de la ley (cfme., C.I.D.H., “Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela”, sent. 5/7/2006, párr. 85; “Boyce y otros vs. Barbados”, sent. 20/11/2007, párr. 88, y “Pacheco Teruel y otros vs. Honduras”, sent. 27/4/2012, párr. 67, todos citados por el Sr. Defensor de Casación, Dr. Mario Luis Coriolano, en su memorial).

Considero que, hasta que la situación descripta sea subsanada y asuma plenamente sus funciones la Secretaría de Niñez y Adolescencia, debe prohibirse el ingreso de jóvenes sometidos a proceso bajo la ley 13.634 a establecimientos dependientes del Servicio Penitenciario Bonaerense, debiendo la parte requerida proponer un plan de reasignación de establecimientos, plazas y detenidos en el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil a tales fines.

Voto por la afirmativa.
A la misma quinta cuestión planteada, el señor Juez Dr. Piombo, dijo:

Siempre he pensado que la presencia de jóvenes adultos, por su experiencia vital y costumbres, no es conveniente en los institutos de menores. Sostengo la conveniencia de que tengan un tratamiento más cercano a lo que es su intelecto y a costumbres a tal edad, aun cuando el delito haya sido cometido durante la minoridad. Incluso, la ausencia de celeridad en el juzgamiento puede acarrear que el interno esté separado por muchos años de la edad en que termina la minoridad penal. De ahí que no proponga, en definitiva, un cambio de ciento ochenta grados aquí, limitándome a ser asertivo y terminante que en las dependencias del Servicio Penitenciario debe haber una separación total entre tales jóvenes y los demás mayores sometidos a proceso penal.

Con esa salvedad, voto por la negativa.
A la misma quinta cuestión planteada, el señor Juez Dr. Natiello, dijo:

Comparto el voto del colega de segunda nominación, y hago míos sus fundamentos y conclusiones.

Voto por la negativa.
A la sexta cuestión planteada, el señor Juez Dr. Sal Llargués, dijo:

El Defensor Oficial del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil del Departamento Judicial de La Plata, Dr. Julián Axat Della Crocce, solicitó la declaración de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 13.634 que autoriza la internación de niños y niñas no punibles en establecimientos dependientes de la Secretaría de Niñez y Adolescencia provincial. Este planteo contó con el beneplácito y acompañamiento del presidente de la Fundación Sur Argentina, Dr. Emilio García Méndez, en su calidad de amicus curiae.

A su turno, el Sr. Defensor de Casación, Dr. Mario Luis Coriolano, reeditó tal petición de inconstitucionalidad, ampliándola a las disposiciones del art. 1, párrs. 3º y 4º, de la ley 22.278.

Las razones esgrimidas giran, básicamente, en la contradicción que significa la privación de la libertad de niños y niñas no punibles según la ley penal argentina, bajo la impronta de una medida de seguridad, en establecimientos no adecuados para los mismos, lo que se dispone en violación a sus derechos a un juicio y sentencia que así lo determine.

El art. 64 de la ley 13.634 estipula:

En casos de extrema gravedad en los que las características del hecho objeto de intervención del sistema penal aconsejen la restricción de la libertad ambulatoria del niño inimputable, el Fiscal podrá requerir al Juez de Garantías el dictado de una medida de seguridad restrictiva de libertad ambulatoria, en los términos previstos por la legislación de fondo”.

El art. 1º de la ley 22.278, dispone en sus párrafos tercero y cuarto:



En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable

Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previo audiencia de los padres, tutor o guardador”.

La impronta genética de ambos artículos tachados por contrarios a la Carta Magna federal es ostensiblemente tutelar, persistiendo a pesar del cambio de paradigmas operado en nuestro ordenamiento jurídico desde que la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22 C.N.) ha reconocido al niño como sujeto de derechos y no de protección (arts. 3 inc. a) ley 26.061 y 4 inc. a) ley 13.298). Aún cuando, no con referencia a la legislación bonaerense, sino en relación al dec.-ley 22.278, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in reGarcía Méndez, Emilio y Musa, Laura C.” (sent. 2/12/2008, Fallos 321:2691) ha marcado la aludida tensión entre paradigmas, apuntando que ella se hace manifiesta en “el ‘retaceo’ de principios básicos y elementales que conforman el debido proceso, y la subsistencia de la doctrina de la ‘situación irregular’ en el régimen de la ley 22.278, especialmente en su art. 1º, párrafos segundo, tercero y cuarto” (consid. 5º).

Estimo, que la tacha impetrada contra el art. 64 de la ley 13.634 encuentra su solución en la propia ley, precisamente de una correcta inteligencia del precepto en relación con el art. 63. Me explico:

La ley 13.634 restringe su ámbito de aplicación “a todo niño imputable, según la legislación nacional” (art. 32), con lo que se excluye abiertamente a todo aquel que no hubiera cumplido dieciséis años de edad, como a quienes, habiéndolos cumplido pero siendo menores de dieciocho años, cometieren delitos de acción privada o reprimidos con pena de multa, inhabilitación o prisión que no exceda de dos años (art. 1 dec.-ley 22.278). De tal modo que cuando se comprueba la comisión de un hecho delictivo por “un niño que no haya alcanzado la edad establecida por la legislación nacional para habilitar su punibilidad penal, el Agente Fiscal solicitará al Juez de Garantías su sobreseimiento” (art. 63 ley 13.634).

Es decir, como consecuencia de un pronunciamiento conclusivo dictado con anterioridad a la finalización del proceso penal con la sentencia, en virtud de una de las hipótesis previstas por el art. 323 inc. 5º C.P.P. –inimputabilidad por la edad-, la Justicia Penal Juvenil pierde toda jurisdicción y con ella, cualquier intervención de sus órganos. En ello se visualiza una situación similar a la que ocurre con los inimputables a quienes se les aplica una medida del art. 34 inc. 1° del Código Penal, sobre quienes cesa la intervención penal y dictado el sobreseimiento, ingresa al ámbito propio de la Justicia de Familia como lo he desarrollado en las causas n° 44.167 “Navarro, Héctor Miguel” y n° 47.360 “Ortíz, Juan Adrián” del registro de esta Sala I.

No obstante, y reconociendo la jurisdicción perdida con el sobreseimiento, el art. 63 de la ley 13.634 contempla la posibilidad de disponer medidas protectorias de la ley 13.298 respecto de niños no punibles en razón de la edad –“sin perjuicio del cierre del proceso penal respecto del niño”, comienza diciendo el segundo párrafo del citado precepto- “si se advirtiere la existencia de alguna vulneración de sus derechos específicos” con intervención del Servicio de Protección de Derechos correspondiente y comunicación del representante legal o del Asesor de Menores en su caso (arts. 59 C.C. y 38 ley 14.442). En tales supuestos, y respecto del control, y seguimiento jurisdiccional de dichas medidas, así como con respecto de cualquier incidencia que se suscite en relación con las mismas, son competentes los jueces del Fuero de Familia, según lo establecido por el art. 827 incs. v) y x) del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y 35 inc. h) de la ley 13.298.

Afirmado lo anterior, debo señalar que el art. 64 de la ley 13.634 no es más que un caso específico de los previstos en la disposición anterior. “En casos de extrema gravedad”, comienza la fórmula legal, con lo que no se aparta del art. 63, puesto que se refiere a “casos” regulados por aquel, pero que resultan “de extrema gravedad” y teniendo para ello en consideración “las características del hecho objeto de intervención del sistema penal” hacen aconsejable “la restricción de la libertad ambulatoria del niño inimputable”. Como puede percibirse, en ambos supuestos se trata de niños inimputables por la edad, lo que concluye irremediablemente en la cesación de la intervención del Furo Penal Juvenil y el consiguiente conocimiento de los Magistrados del Fuero de Familia.

Ninguna autorización existe en la ley 13.634 para que el Juez Penal Juvenil continúe con su jurisdicción una vez dictado el sobreseimiento; con lo cual, la medida del art. 64 de la citada ley, no puede ser considerada ni aplicada como una medida de seguridad al estilo del paradigma tutelar otrora vigente, sino como una medida de protección integral de derechos (cfme., Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 10, “Los derechos de los niños en la justicia de menores”, párr. 31) de las reguladas por la ley 13.298. Entonces, la privación de la libertad a la que hace mención el art. 64 de la ley 13.634, empleada como último recurso (art. 36 inc. 4º ley 13.634), es una forma de coacción directa sobre la persona del niño o niña con el fin de hacer cesar una situación de amenaza o violación de sus derechos (art. 32 ley 13.298) que debe ser inmediatamente puesta en conocimiento del Juez de Familia. Así resulta la articulación con el sistema de promoción y protección de derechos de la ley 13.298, de la cual es complementaria la ley 13.634 (art. 98 ley 13.634).

Así y en línea con lo expresado por el Superior Tribunal de la Nación en el precedente “García Méndez, Emilio y Musa, Laura C.” antes mencionado, la interpretación de la medida del art. 64 de la ley 13.634 “no debe ser efectuada en forma aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemática, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos” (consid. 11º).

Específicamente en vista de la cuestión planteada, observo circunstancias de relevancia que ponen distancia entre lo analizado en autos y lo decidido por el Cimero Tribunal Federal. Tal como ha sido apuntado supra, en cualquier medida protectoria dispuesta respecto de niños inimputables, debe intervenir el Juez de Familia desde del dictado del sobreseimiento, hito a partir del cual deja de conocer el Juez de Responsabilidad Penal Juvenil, lo que no resultaba de los autos referidos.

Por otra parte, la restricción de la libertad, como última forma de reparar los derechos en peligro o violados (arts. 33 y 35 inc. h) ley 13.298) sólo ha de disponerse cuando se agoten previamente todas las medidas sustitutivas de la internación aplicables “según las circunstancias particulares de cada niño, teniendo como horizonte su interés superior. Ello, con el fin de evitar la estigmatización y no solamente porque resultan más beneficiosas para el menor, sino también para la seguridad pública, por la criminalización que a la postre, puede provocar la institucionalización y el consiguiente condicionamiento negativo” (C.S.J.N., “García Méndez, Emilio y Musa, Laura C.”, consid. 12º).

Sobre esta cuestión estimo que ha sido certera la observación del Sr. Secretario de Niñez y Adolescencia en su memorial: “… teniendo en cuenta que el Estado ha renunciado a ejercer el ius puniendi para las personas menores de 16 años de edad, y habiéndose derogado el Decreto Ley 10.067, carece de sentido que el poder ejecutivo disponga de establecimientos para la privación de libertad de personas a las cuales la Ley ha declarado no punibles” (f. 306). Es cierto que el Estado ha entendido que no corresponde su intervención punitiva respecto de hechos que, aún cuando tipificados penalmente, fueron concretados con la intervención de un niño o niña menor de la edad que autoriza su persecución penal, lo cual deja manifiesto que, de ninguna manera es posible que los órganos de la Justicia Penal continúen interviniendo, como lo expresé en los párrafos precedentes.

Pero también agrega el Sr. Secretario de Niñez y Adolescencia un dato de la realidad que, coincidente con aquella afirmación, devino en consecuencia necesaria para el Estado provincial. No se disponen de establecimientos destinados al alojamiento de niños y niñas inimputables en el territorio provincial, salvo el Centro de Contención “Agustín Gambier”, que se adecuara para ellos.

Sin embargo se comprobó la presencia de niños y niñas no punibles en otros dispositivos de detención, lo que contradice lo expresado por el representante del gobierno provincial a fs. 305 respecto del Centro Gambier.

Con ello estimo que no corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma del art. 64 de la ley 13.634 sino que es necesario que los Magistrados y funcionarios del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil tomen debida cuenta de la correcta y sistemática interpretación y aplicación de la disposición aludida.

Corresponde, por otra parte, ordenar a los Sres. Jueces del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil que comuniquen de inmediato al Fuero de Familia que corresponda intervenir en cada circunscripción judicial, todos las medidas dictadas o que se dicten en los términos de los arts. 63 y 64 de la ley 13.634, para su conocimiento, control, seguimiento, sustitución por otras medidas y cesación de las mismas.

Del mismo modo, deben las autoridades de la Secretaría de Niñez y Adolescencia poner en conocimiento de las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial departamentales, de todos los niños no punibles alojados en dependencias de su órbita o bajo su control y seguimiento, para que tomen debida intervención los Jueces del Fuero de Familia que correspondan.

En orden a la tacha dirigida por el Sr. Defensor de Casación al art. 1º, párrs. 3º y 4º, del decreto-ley 22.278, entiendo que se regulan en ellos un procedimiento particular que es aprehendido y mejorado por la ley provincial 13.364, más garantizadora que aquella, y por ende, de aplicación exclusiva en el territorio bonaerense en virtud de la preeminencia que le otorga el art. 41 inc. a) de la Convención de los Derechos del Niño. Así, el planteo se torna estéril.

Con ese alcance, voto por la negativa.
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