En la ciudad de La Plata, a tres días del mes de noviembre del año dos mil catorce, a las 30 horas, se reúnen en acuerdo ordinario los Señores Jueces de la






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III.-

Aún cuando no ha sido motivo de la presente acción constitucional de habeas corpus, advierto de la documentación aportada por las autoridades de la Secretaría de Niñez y Adolescencia que es una práctica aún vigente el alojamiento de niños, niñas y adolescentes en dependencias de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, aún cuando resulte momentánea o provisional. Nuestra Suprema Corte de Justicia provincial ha rechazado de plano esta situación en el Acuerdo 83.909, “Verbitsky, Horacio –representante del C.E.L.S.- Habeas corpus”, del 11 de mayo de 2005.

Cabe recordar que aún mantienen pleno vigor las Resoluciones Nº 1623/04 y 1634/04 del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, así como lo dispuesto por el Acuerdo Nº 2768/97 de la Suprema Corte de Justicia bonaerense, por los cuales, queda terminantemente prohibido el alojamiento de niños, niñas y jóvenes en dependencias de la Policía de la Provincia de Buenos Aires por no garantizar una infraestructura adecuada a sus necesidades, ni contar con personal especializado para ello. Incluso las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad establecen que “en todo centro donde haya menores detenidos deberá prohibirse al personal portar y utilizar armas” (regla 65), lo que no se corresponde con la realidad y necesidad funcional de la policía.

De igual manera, no debe soslayarse que según el art. 3º de la Resolución Nº 1634/04 mencionada, aún cuando la aprehensión de niños o niñas se produzca como consecuencia de la comisión de un delito, “el personal policial deberá poner al menor inmediatamente a disposición del Juez de competente, y derivarlo a dependencias que por ley estén específicamente destinadas para el alojamiento de aquéllos”. De allí que la presencia de jóvenes en el ámbito de las dependencias policiales de la Provincia de Buenos Aires ha de ser ínfima y no rebasar más que el tiempo necesario para que el órgano jurisdiccional de garantías los remita a un establecimiento dependiente de la Secretaría de Niñez y Adolescencia.

De reeditarse situaciones como las prohibidas, se violan además lo normado por los arts. 36 inc. 4º, 46, 47 y 81 de la ley 13.634.

Por ello, y en atención a lo expuesto, voto por la afirmativa.
A la misma tercera cuestión planteada, el señor Juez Dr. Piombo, dijo:

Aquí debo apartarme del voto del colega que abre el Acuerdo.

Entiendo que no es en estas actuaciones donde corresponde inducir generalidades como las que propone en tanto no es ésta la vía oportuna para encarar lo que puede ser interpretado como una suerte de instrucciones a los jueces competentes del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil. Por otra parte, los ejemplos denunciados no significan contar con la totalidad de los elementos que ha menester para calificar la conducta respectiva. De manera que me inclino por pensar que no corresponde a esta Sede, en el marco de las presentes actuaciones, instar a los funcionarios judiciales a cumplir aquella función por la que han prestado juramento de ley cumplir y enaltecer.

Voto por la negativa
A la misma tercera cuestión planteada, el señor Juez Dr. Natiello, dijo:

Adhiero al voto del Dr. Piombo en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la negativa.
A la cuarta cuestión, el señor Juez Dr. Sal Llargués, dijo:

Entiendo que el poder administrador ha actuado, en muchos casos, al amparo de la inoperancia del Poder Judicial. Como se observa del tratamiento de la tercera cuestión de esta sentencia, ha sido verificado que algunos Jueces del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil no cumplen acabadamente con las normas establecidas en relación a la decisión y fundamentación de las medidas restrictivas de la libertad, del dispositivo para su cumplimiento así como de las modalidades ejecutivas. Es en este ámbito donde los Magistrados dejan espacio a la arbitrariedad, poniendo en riesgo los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes bonaerenses.

Tal como se dijo más arriba, al disponerse judicialmente del ingreso de un joven a un dispositivo determinado de detención, donde la modalidad de ejecución es también determinada por la Resolución Nº 172/2007 del Ministerio de Desarrollo Social, no cabe otra cosa que concluir que se ha ordenado que la privación de libertad se cumple de tal modo: mas gravosas en el caso de los centros cerrados, de semilibertad en los centros de contención. Sin embargo, la sola mención del establecimiento o dispositivo donde habrá de ser internado el niño o niña, no logra efectivizar un programa de realización de derechos e intereses del sometido a la Justicia Penal Juvenil. El art. 3 C.D.N. pierde así todo contenido.

En otros casos, más alarmantes aún, ciertos Jueces han optado por delegar sus facultades y deberes legal y constitucionalmente establecidos en manos de los agentes de niñez. Sucede cuando se deja la decisión respecto de la modalidad de ejecución de la privación de libertad y el establecimiento adecuado para ello a los operadores de la Secretaría de Niñez y Adolescencia. En tales hipótesis, es manifiestamente visible la plena discrecionalidad del poder administrador en lo relativo a la detención del joven y su origen radica en un abandono o “autorización” jurisdiccional.

Cuando los Jueces remiten a un niño en conflicto con a ley penal al sistema de encierro dependiente del Poder Ejecutivo provincial con la directiva a las autoridades juveniles de que se “alojado en establecimiento adecuado a sus características” –o mediante el empleo de fórmulas con igual grado de vaguedad-, como se indicó en el tratamiento de la cuestión precedente, se viola toda la legislación en la materia. En casos como los referidos, las autoridades de la Secretaría de Niñez y Adolescencia no deben, de ninguna manera, decidir al respecto sino instar a que se pronuncie el órgano jurisdiccional a disposición de quien se encuentra el joven detenido. De allí que deba comunicarse a las Cámaras de Apelación y Garantías departamentales el incumplimiento del Anexo III, apartado 2, de la Resolución Nº 172/2007.

También se advierte de toda la información recolectada en la tramitación de esta acción de habeas corpus, que un factor de suma importancia para comprender por qué la mayoría de los niños y niñas en contexto de encierro se hallan inmersos en dispositivos de régimen cerrado, es la conversión que centros de regímenes abiertos o semiabiertos en cerrados. Aún cuando la capacidad de alojamiento, de esa manera, se mantiene intacta, aumenta desproporcionadamente la cantidad de jóvenes que transcurren privaciones de libertad de mayor gravedad. Ello, sin dudas, pone al Estado provincial en contradicción con la medidas proactivas que impone el art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Lo señalado fue puesto de manifiesto en el tratamiento de la Cuestión Segunda, apartado II, de esta sentencia. En el período comprendido por la acción peticionada por la Defensa Oficial Juvenil, se ha concretado un proceso de reconversión de las plazas de los establecimientos semiabiertos en cerrados. Así, el C.O.P.A., y el Legarra que eran centros abiertos con una capacidad de veinticuatro (24) y veintidós (22) plazas, respectivamente, son hoy centros cerrados. Del mismo modo, en el año 2013, el centro de contención socioeducativo Duplex de La Plata y el similar Carlos Pellegrini se convirtieron al régimen cerrado de detención; el primero en la modalidad pre-egreso –ahora, “Centro Cerrado Pre Egreso Eva Perón” y el segundo, como anexo al Centro Legarra.

Es indudable que la reconversión referida tiene su sustento en la necesidad de contar con mayor cantidad de plazas en centros cerrados, y ello sólo puede ser motivado: a) a la denunciada omisión por buena parte de los Jueces juveniles a evaluar, fundar y comunicar la necesidad de recurrir a esa medida; y b) en una propensión de los mismos a utilizar este tipo de régimen en detrimento de las medidas sustitutorias de la privación de la libertad y no sobra reiterar –en base a todas las normas enlistadas- que “la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño… como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda” (art. 37 inc. b) C.D.N.), debiéndose previo y necesariamente recurrir a medidas alternativas al encierro (art. 40 inc. 4º C.D.N.) de ser ello posible. Y, cuando no exista otra posibilidad, siempre habrán de preferirse los regímenes menos gravosos y de menor afectación de los derechos de quienes son sometidos a ellos.

En relación a la remisión arbitraria de jóvenes a instituciones del ámbito del Servicio Penitenciario denunciada por el Sr. Defensor del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil del Departamento Judicial de La Plata, Dr. Julián Axat Della Croce, cabe realizar algunas consideraciones preliminares.

En las constancias documentales aportadas por la Secretaría de Niñez y Adolescencia bonaerense, se vislumbra una práctica común y cotidiana en sus operadores ante la adquisición de la mayoría de edad del interno. Ante la inminencia de que el joven cumpla los dieciocho años de edad, o por haberla sobrepasado, las autoridades de esa Secretaría remiten una comunicación vía oficio al Juez o Tribunal a cargo de quien se encuentre el joven, solicitando que se gestione su inserción en el Programa “Jóvenes Adultos” del Servicio Penitenciario Bonaerense.

La petición de práctica se funda en la reforma operada por la ley 26.579 en el art. 126 del Código Civil argentino, por el cual la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años de edad; y en lo preceptuado por el art. 6º del decreto-ley 22.278, que excluye del ámbito de los instituciones especiales de privación de libertad de jóvenes, a quienes, hallándose “en esta situación alcanzaren la mayoría de edad, [quienes] cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos”. Se agrega, además, las funciones establecidas por la ley a la Secretaría de Niñez y Adolescencia se restringen a “la promoción y protección de los derechos de las personas desde su concepción hasta los dieciocho años de edad, dentro del marco de la Convención sobre los Derechos del Niño” (Anexo 2 C, del decreto nº 111 reglamentario de la ley Nº 13.757 de Ministerios, y disposiciones pertinentes de la ley 13.298 y de la Resolución Nº 172/2007 de Ministerio de Desarrollo Social). Incluso, se aluden en los oficios que en virtud de la disposición nº 12/2009 de la Dirección de Institutos Penales, el ingreso de jóvenes adultos se limita a mayores de 18 años de edad.

Ante peticiones administrativas de esta índole, y fuera de los casos en que los jóvenes mayores de edad solicitan el ingreso a establecimientos carcelarios, la derivación opera con la anuencia, gestión u orden de la autoridad jurisdiccional actuante. Por ende, queda fuera de toda arbitrariedad del Poder Ejecutivo, como lo ha puesto de relieve el representante de la parte requerida durante la audiencia llevada a cabo en autos en los términos del art. 412 del ritual.

Pero lo señalado no obsta a un actuar negligente y desinteresado de la situación del joven por parte de los jueces que automática e infundadamente, ordenan el ingreso de quienes adquieren la mayoría de edad, a unidades carcelarias de adultos. Cuando el art. 37.c) de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario a interés superior del niño”, no significa, como lo ha expresado el Comité de Derechos del Niño, “que un niño internado en un centro de menores deba ser trasladado a una institución para adultos inmediatamente después de cumplir los 18 años. Debería poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con el interés superior del niño y no atenta contra el interés superior de los niños de menor edad internados en el centro” (Observación General Nº 10, “Los derechos del niño en la justicia de menores”, párr. 86). Es necesario, entonces que bajo la impronta de la Convención de los Derechos del Niño y la legislación nacional e internacional específica, todo aquel niño que resulte internado en un dispositivo de encierro por hallarse en conflicto con la ley penal, no vea limitado su abordaje con finalidad de reinserción social por el mero hecho de acceder a la mayoría de edad. A la postre, ello resulta más perjudicial en su desarrollo evolutivo y en su inserción en el ámbito social (art. 36 inc. 3º Const. Pcial.) del que fue momentáneamente excluido. Debe merituarse, en todos los casos, las posibilidades del lugar de alojamiento para mantenerlo en su seno, la incidencia que ello produciría en niños de menor edad, la continuación de los programas que se llevan adelante a su respecto en pos de su reconducirlo de manera constructiva a la comunidad, así como la probabilidad egresar definitivamente o beneficiarse con una medida alternativa a la privación de la libertad.

De la información colectada, se advierte un proceder irregular de la Secretaría de Niñez y Adolescencia por fuera de los criterios específicos de la materia juvenil, que no pone en discusión –y en casos aparece colaborando- la displicencia de algunos Jueces bonaerenses. El Subsecretario de Responsabilidad Penal Juvenil en la audiencia llevada a cabo en autos, dejó expresada la concepción de los operadores del organismo que representaba, aún cuando pronunciándose sobre otro tópico: “…el P.E. no debe interpretar las decisiones jurisdiccionales, sino acatar lo resuelto en vía judicial” (f. 279 vta.). Queda en manos de los agentes de niñez, en función de su deber específico de promoción y protección de los derechos de los niños, el denunciar estas irregularidades al órgano jurisdiccional actuante. El cumplimiento de una orden contraria a la Constitución nacional y provincial, o a las leyes nacionales y provinciales, pone a su ejecutor en la senda delictiva del art. 248 del Código Penal argentino.

Existe una responsabilidad compartida entre ambos Poderes del Estado que aparece conculcando los derechos de los jóvenes sometidos al sistema de responsabilidad penal juvenil.

Voto por la afirmativa
A la misma cuarta cuestión planteada, el señor Juez Dr. Piombo, dijo:

En algunos casos, la idea de la cárcel de adultos estructuró las vida cotidiana en las instituciones: rejas, muros, pabellones, presencia de un vigilador, fugas, pedido de captura, uniformes con identificaciones de la institución, celdas de “confinamiento solitario”, control de la correspondencia, fueron solo algunos de los aspectos que acercaban el instituto de menores al imaginario carcelario. Esta situación quedaría evidenciada a partir de la existencia de modelos cerrados, semiabiertos y abiertos, posiblemente estructurados sobre la base de una práctica institucional o un modelo basado en la doctrina tutelar. En tales casos, la internación y el encierro en instituciones frecuentemente son percibidos como una medida válida y positiva, dirigida a “proteger y no como una violación de sus derechos fundamentales”.

En primer término podemos señalar que la intervención del Estado fue tardía. Frente a las dificultades de las familias en la crianza de sus hijos, los organismos del Estado no aparecieron brindando apoyo en la crianza, o bien lo hicieron pero con un escaso peso relativo en la misma. Si esto no fuera así, todas las personas alojadas en cualquiera de estos dispositivos gozarían en primer lugar del derecho a permanecer con sus familias, que no significa indefectiblemente su familia consanguínea sino la que le brinde apoyo y contención, amén de estar escolarizados, por no decir que también deberían estar percibiendo, con las limitaciones reglamentarias, la asignación universal por hijo.

Así las cosas, aparece asimilar, entonces, la finalidad del encierro que no ha de ser sólo la readaptación sino el aprendizaje, des-aprendizaje y re-aprendizaje de herramientas que permitan desarrollar en niños, niñas y jóvenes un proyecto de vida compatible con la sociedad en que vivimos, primordialmente insuflando ideas acerca de la necesidad del trabajo y de defender el sistema democrático de toda clase de asechanzas, incluso las provenientes de quienes hacen mal uso del sistema.

Y en este aspecto, parece válido partir de la base de la necesidad de la aquiescencia del juez o jueza a cuya disposición se encuentre la persona menor de edad para disponer el alojamiento y su traslado y en cualquier caso determinar claramente los casos en que podría eventualmente ceder el principio de progresividad en materia de protección de derechos. Esto es, la prohibición de regresión en cuanto a la modalidad de encierro, salvo excepcionales casos de inconducta, y también el cumplimiento estricto de la obligación de los agentes de Estado de respetar los derechos, tal como prevé también la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 1.

Recuerdo que la jurisprudencia constante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la primera obligación que asumen los Estados partes es precisamente la de respetar los derechos, así como prevenir su violación, y establecer la manda de remover los obstáculos que obsten a esta obligación de medios. Pero, además, establece un plus para el caso de las personas sometidas a encierro y es que en estos casos, el Estado parte es garante de ello.

En resumen: como más allá de la división de poderes resulte irrelevante la responsabilidad internacional del Estado será necesario, en mi parecer, que en ningún caso las instituciones “cerradas”, o “estrictas”, o de “encierro de mayor peligrosidad” deberían ser motivo de violación de derechos, que no es ni más ni menos que la obligación de todos los agentes estatales, pero con un plus de debida diligencia en la autoridad judicial a cuya disposición se encuentra la persona privada de su libertad ambulatoria, la que deberá siempre prestar su aquiescencia previa a todo traslado que implique agravamiento en las condiciones de detención.

Con esas limitaciones adhiero y me expido por la afirmativa.
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