En la ciudad de La Plata, a tres días del mes de noviembre del año dos mil catorce, a las 30 horas, se reúnen en acuerdo ordinario los Señores Jueces de la






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A la misma segunda cuestión planteada, el señor Juez Dr. Natiello, dijo:

Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

Voto parcialmente por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez Dr. Sal Llargués, dijo:

I.-

En la acción constitucional incoada por el Sr. Defensor del Fuero de Responsabilidad Juvenil del Departamento Judicial de La Plata, Dr. Julián Axat Della Croce, se denuncia que muchos de los niños privados de su libertad carecen de una orden que, fundadamente, así lo disponga. Según el accionante, varios son los casos relevados donde el Magistrado a cuya disposición se encuentra el niño no ha especificado el dispositivo y la modalidad ejecutiva en la cual deberá cumplir la privación cautelar de la libertad, y menos aún lo ha fundamentado.

Esta denuncia ha recibido respuesta parcial por parte de la Secretaría de Niñez y Adolescencia, analizando la situación de los jóvenes mencionados como casos testigos de lo antes indicado, acompañando, en algunos casos, copia simple de la documentación respaldatoria.

De los Casos testigos relevados en el habeas corpus colectivo en estudio, confrontado con la documentación aportada por la parte requerida, que se denuncian –salvo el indicado con el numeral 13- por carecer de una fundamentación de la medida cautelar impuesta y de la modalidad institucional de encierro, resulta:

1) Departamento Judicial de La Plata, I.P.P. nº 11860/12. Resolución denunciada: “alojado en establecimiento adecuado a sus características”.

En la documentación aportada por la parte requerida en este proceso, luce el oficio de fecha 31 de amrzo de 2012 dirigido al Director del Centro de Recepción de La Plata por el Juzgado de Garantías del Joven Nº 1 del Departamento Judicial de La Plata, en la que se pone en conocimiento de ese organismo en la causa seguida contra M.A.L-G. y L.G.M. “que en el día de la fecha se ha resuelto dictar la Prisión Preventiva de los jóvenes encartados, los cuales deberán ser alojados en un organismo dependiente de la Subsecretaría de Niñez y Adolescencia adecuado a sus características”.

Como se observa, no se dirige explicación o directiva alguna a la institución sobre la modalidad o ámbito de encierro al que debían someterse ambos jóvenes. Lo cual demuestra la certeza de lo denunciado por el Sr. Defensor del fuero minoril.

Ambos jóvenes egresaron del ámbito institucional bajo la modalidad de arresto domiciliario el 28 de junio de 2012.

2) Departamento Judicial de Morón, I.P.P. nº 9761/12. Resolución denunciada: “mantener en Centro de Recepción”.

También aquí cabe darle la razón al accionante. Resulta de la documentación aportada por la Secretaría de Niñez y Adolescencia que con fecha 27 de marzo de 2012 se libró oficio al Director del Centro de Recepción de La Plata –transcribiendo la parte resolutiva del auto respectivo- comunicándole que se había convertido en prisión preventiva la detención del joven A.M.G. y se ordenaba que se mantenga “su alojamiento en el CENTRO DE RECEPCIÓN LA PLATA”.

Con fecha 12 de julio de 2012 el Juzgado interviniente dispuso”…. HACER LUGAR AL PEDIDO DE LA DEFENSA DE CAMBIO DE RÉGIMEN Y ORDENAR EL TRASLADO DE A.M.G. A UN CENTRO DE CONTENCIÓN cercano al domicilio del nombrado como medida de atenuación de los efectos del encierro preventivo”.

Como puede apreciarse, en ambas comunicaciones, se transcribieron sólo las partes resolutivas, sin mayores fundamentos ni explicaciones dirigidas a la administración respecto de la modalidad y características de la ejecución de la medida cautelar.

Con fecha 22/12/2012, el joven fue reintegrado a su grupo familiar.

3) Departamento Judicial de Moreno, I.P.P. nº 3857/12. Resolución denunciada: “régimen cerrado”

En el marco de la tramitación de la investigación penal preparatoria citada, el Juzgado de Garantías del Joven Nº 1 del Departamento Judicial de Moreno-General Rodríguez, remitió un oficio fechado el 4 de abril de 2012 al titular del Centro de Recepción de Malvinas Argentinas donde se comunicaba que el joven N.M.R. “deberá ser derivado a una institución de características cerradas”, sin alusión alguna al establecimiento donde debía ser destinado o alguna otra directiva respecto de su situación o forma de ejecución de la privación de libertad cautelar. El 17 de julio ingresó al Centro Cerrado “Leopoldo Lugones”.

El 24 de octubre de 2012, se ofició al director del centro antes citado para que notificara al joven del auto dictado por la Cámara de Apelación y Garantías departamental que no hizo lugar a la pretensión liberatoria de su Defensa Oficial. En lo que interesa, en dicho decisorio comunicado a las autoridades del establecimiento, se manifiesta que “estando bajo el régimen cerrado deberá proveérselo de atención psicológica, de la posibilidad de concurrir a servicios de ayuda para casos de violencia y de la atención a la adicción a estupefacientes”. El joven ingresó a un establecimiento del Servicio Penitenciario Bonaerense en enero de 2013.

Una vez más, es correcta en la denuncia.

4) Departamento Judicial de Pergamino, I.P.P. nº 1806/11. Resolución denunciada: “en centro de régimen cerrado”

Según da cuenta el oficio de fecha 4 de abril de 2012, el titular del Juzgado de Garantías del Joven Nº 2 de Pergamino, al dictar la prisión preventiva de B.A.L., ordenó al titular del Registro y Ubicación de Menores – Centro de Recepción de Causas Penales de La Plata, que el nombrado debía “permanecer alojado en la dependencia a su cargo y de tipo cerrado”, sin ninguna otra especificación o fundamentos. Le asiste razón al accionante respecto de lo denunciado.

El 4 de julio de 2012 el joven egresó del Centro Cerrado “Francisco Legarra” de La Plata por haberse dispuesto su arresto domiciliario en la localidad de Rojas, de donde es oriundo.

5) Departamento Judicial de Bahía Blanca, I.P.P. nº 875/11. Resolución denunciada: “a cumplir en institución de privación de la libertad”

De la documentación aportada por la parte requerida en este habeas corpus, surge una I.P.P. nº 12875-11 de esa jurisdicción, que tramitó ante el Juzgado de Garantías del Joven Nº 1 seguida contra G.N.C. en la que con fecha 23 de noviembre de 2011 se remitió oficio al Centro de Contención “Valentín Vergara” comunicando que se había “dispuesto la prisión preventiva del joven nombrado en el instituto a su cargo”.

6) Departamento Judicial de Mar del Plata, I.P.P. nº 7407/12. Resolución denunciada: “a cumplir en institución de privación de la libertad”

En la documentación analizada, obra un oficio fechado el 31 de marzo de 2012 del Juzgado de Garantías del Joven Nº 1 de esa circunscripción judicial, por el cual se comunica al Director del Centro de Recepción de Mar del Plata que se convirtió en prisión preventiva la detención de M.M., “disponiéndose el alojamiento del causante en el Centro de Recepción Mar del Plata”. Luce un documento similar de fecha 3 de abril del mismo año donde se pone en conocimiento de las autoridades de la misma institución de detención que “se ha dispuesto la prisión preventiva del causante en el marco de los autos referenciados, la que deberá cumplirse en el instituto a su cargo”. Una vez más, carece de toda fundamentación o directiva al poder administrador.

En la prisión preventiva dictada en la I.P.P. 18.501/12, se dispuso que la institución de encierro desplegara y propusiera a la Judicatura un plan o estrategia de abordaje de las problemáticas que presentaba el joven de mención.

M.M. egresó en el mes de mayo de 2013.

7) Departamento Judicial de San Martín, I.P.P. nº 10581/12. Resolución denunciada: “régimen cerrado”.

Como expresé más arriba, éste último caso es el único que el accionante señala como “relativamente fundado” en orden a la medida cautelar y a la tipificación institucional de encierro.

En la documentación aportada por la requerida, surge que ambos jóvenes a quienes se les dictara una medida restrictiva de la libertad, fueron destinados a establecimientos con distintas modalidades ejecutivas. En cuanto a su fundamentación, se advierte que, a diferencia a lo que se visualiza del resto de las constancias analizadas, el Magistrado a cargo del Juzgado de Garantías del Joven N° 1 de esa jurisdicción, Dr. Marcelo Fabián Kohan, remitió al Centro de Recepción de La Plata copia del decisorio completo. De modo que pueden leerse claramente las razones de la detención y otras directrices en orden a la ejecución de la medida.

Del relevamiento antes detallado, resulta con suma claridad que las denuncias de falta de carencia de directivas al poder administrador sobre el modo de ejecución de las medidas cautelares restrictivas de la libertad, es habitual.

También es usual que los oficios remitidos a las instituciones de detención transcriban –cuando lo hacen- sólo la parte resolutiva de las órdenes pertinentes. Así, durante la visita concretada al Centro Cerrado de Dolores, el 26 de setiembre de 2013, se pudo constatar que la información agregada en los legajos personales era insuficiente, no hallándose ninguna copia de las resoluciones jurisdiccionales que imponían la restricción de la libertad de ocho (8) de los niños allí alojados.

Es cierto que en muchos casos la remisión ordenada del joven detenido cautelarmente a un establecimiento determinado –centro cerrado o de contención- implica, en los hechos, la atribución de una modalidad ejecutiva determinada en atención a la desarrollada en tales dispositivos. Empero ello no deja más que dudas respecto de los motivos y razones que determinaron ese dispositivo con esa modalidad, y no otro. Aún cuando restringido a la forma de ejecución de la privación de la libertad de cada dispositivo, el arbitrio –al menos inicial- de los operadores de niñez, es así amplio.

Además -y tal como indicaré en el apartado siguiente-, en la recíproca labor que en materia penal juvenil poseen los órganos jurisdiccionales especializados y los dispositivos de detención de la Secretaría de Niñez y Adolescencia provincial, se advierte un alarmante incumplimiento de ambos sectores de las pautas de ingreso de jóvenes a establecimientos de privación de libertad que se hallan reguladas por la Resolución Nº 172/2007 del Ministerio de Desarrollo Social, con plena vigencia en la Provincia de Buenos Aires.

II.-

Tanto el peticionante originario como los Sres. Fiscal y Defensor ante este Tribunal de Casación en la audiencia desarrollada en autos en virtud del art. 412 C.P.P., sostuvieron la necesidad de que esta Judicatura exhorte a los Sres. Jueces del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil para que funden, racional y adecuadamente, sus resoluciones por las que ordenan la privación de la libertad de niños y niñas en conflicto con la ley penal. Especialmente, expresaron conjuntamente los funcionarios de mención, en lo que respecta a la modalidad de ejecución de la medida y el establecimiento o dispositivo en el que ha de desarrollarse, lo que aventa toda decisión arbitraria del poder administrador.

Vale recordar que desde la cúspide del ordenamiento jurídico argentino se establece el deber de los jueces de fundar sus decisiones por imperio de la racionalidad republicana (arts. 1º y 28 C.N.), de modo que las mismas resulten una derivación razonada del derecho con sustento en las circunstancias concretas y comprobadas del caso (art. 171 Const. Pcia. Buenos Aires) lo que pone a buen resguardo la defensa en juicio y el debido proceso legal como tiene dicho nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación in reBorthagaray, Carlos R.” (Fallos 311:2402), entre otros precedentes. Si el decisorio del juez de responsabilidad penal juvenil no se adapta a esta manda, incurre en una flagrante nulidad con consecuencias sumamente graves, por incidir directamente en la persona de quien se encuentra en pleno desarrollo evolutivo.

En materia de privación de la libertad de niños, niñas y jóvenes la ley provincial 13.634 expresa con claridad los lineamientos que habrán de seguirse. Según su art. 7, “la internación y cualquier otra medida que signifique el alojamiento del niño en una institución pública, semipública o privada, cualquiera sea el nombre que se le asigne a tal medida y aún cuando sea provisional, tendrá carácter excepcional y será aplicada como medida de último recurso, por el tiempo más breve posible y debidamente fundada”.

De esta manera, al decidirse una privación de la libertad de un niño o niña, deberán agotarse previamente todas las medidas que permitan arribar al cumplimiento de las finalidades precautorias o de reintegración social que se pretenden (art. 40.1 y 4 C.D.N.). En casos excepcionales y sólo cuando resulte imposible el empleo de una medida alternativa al internamiento en un institución de encierro, como último recurso, puede el Magistrado del fuero especializado disponer este tipo de medidas restrictivas por el tiempo más breve posible (art. 37.b) C.D.N.; reglas 13 y 17 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores). Para el eficaz cumplimiento de esta manda, el Juez debe ejercer un control regular, profundo y periódico del modo de cumplimiento de cada medida privativa de la libertad, del ámbito en el que se lleva a cabo, de la situación del niño o niña que la padece y de las consecuencias que en él o ella refleja la medida y la forma en que se desarrolla. Ello así, puesto que el sistema de justicia juvenil, debe hacer hincapié en el bienestar de los jóvenes y brindar siempre una respuesta proporcionada en consideración al ilícito cometido y a la persona de su ejecutor (regla 5 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores). La labor del juez tiene siempre la guía impuesta por el interés superior del niño (art. 3 C.D.N.; Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 10 (2007), “Los derechos del niño en la justicia de menores”, párr.10)).

La debida fundamentación de la medida restrictiva de la libertad a la que alude el art. 7 de la ley 13.634, no es otra cosa que la expresión completa de las razones de hecho y de derecho que sustentan la decisión. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores establecen una serie de “Principios rectores de la sentencia y la resolución”, aplicables a todo tipo de medidas ordenadas por los órganos jurisdiccionales de responsabilidad penal juvenil, y que otorgan pleno sentido y contenido a la manda legal.

De acuerdo con la regla 17.1, la decisión deberá ajustarse a los siguientes principios:

a) La respuesta que se de al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad;”

b) Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible;”

c) Sólo se impondrá la privación de la libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada;”

d) En el examen de los casos se considerará primordial el bienestar del menor”.

Se trata de directrices prácticas que permiten establecer un “punto de partida común” (comentario a la regla 17), y sobre el cual el Juez debe propender a lograr la plena satisfacción del bienestar del joven sometido a proceso, evitando en lo posible el cercenamiento de la libertad y utilizando para ello medidas sociales o educativas (Observación General Nº 10 (2007), “Los derechos del niño en la justicia de menores”, párr. 28) y sanciones sustitutivas adecuadas al caso concreto teniendo como guía las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio (resol. 45/110 Asamblea General, 14/12/1990). Si la internación debe utilizarse como último recurso y por el tiempo más breve posible, es consecuencia necesaria que ante la imposibilidad de emplear otra medida, debe preferirse los modos de cumplimiento en establecimientos “abiertos” o “semi-abiertos” que “cerrados” (cfme., comentario a la regla 19 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores), y en ese orden.

A los principios rectores establecidos por la Organización de las Naciones Unidas, y en concreto para cada uno de los casos donde se estime que no existe otra medida sustitutiva de la privación de la libertad, es un deber ineludible del Juez que ordene la medida, el analizar la situación del niño, sus necesidades de índole física, psíquica, familiar, moral, educativa, laboral, cultural y social, las posibilidades de concretarlas en el marco de los programas de una modalidad determinada de cumplimiento de la internación y de un determinado dispositivo de encierro, teniendo no sólo en consideración la comunidad que se vio afectada por la conducta ilícita, sino en especial, el fin de reintegración al grupo comunitario hacia el que se direcciona toda medida punitiva (Observación General Nº 10 (2007), “Los derechos del niño en la justicia de menores”, párr.71) en el contexto delineado por la Convención sobre los Derechos del Niño y la legislación específica aplicable en la materia.

También resulta necesario que el poder administrador del encierro tome nota de los motivos y fundamentos que determinaron el ingreso del joven en determinado establecimiento, así como las razones y problemática que se intenta cubrir con la forma de ejecución elegida, más allá de la preservación de los fines del proceso y el reaseguro frente a posibles peligros procesales propios de toda medida cautelar (art. 146 inc. 2º C.P.P.). Es, en este sentido, esencial que se pondere con precisión la proporcionalidad de la medida respecto del objeto de tutela (art. 146 inc. 3º C.P.P.), en atención que además debe ampararse los derechos que le asiste al detenido en razón de su interés primordial (art. 3 C.D.N.).

Es también verificable de las constancias documentales analizadas que los órganos jurisdiccionales del Fuero especializado desconocen, en muchos casos, las pautas establecidas en la Resolución Nº 172/2007 del Ministerio de Desarrollo Social para el ingreso de niños, niñas y adolescentes a instituciones y programas de responsabilidad penal juvenil de la Secretaría de Niñez y Adolescencia provincial.

En el Anexo III, apartado 2, de dicha resolución ministerial, se establece que “el ingreso de un niño o joven a cualquiera de las instituciones o programas de responsabilidad penal juvenil, se efectuará mediante requerimiento de la autoridad judicial competente, a través de oficio en el cual conste:

a) carátula y número de la causa;

b) apellido y nombres completos del joven; sexo; edad; fecha de nacimiento; datos filiatorios; domicilio;

c) apellido, nombre y domicilio del padre y de la madre de joven, o de su representante legal, o adulto conviviente o referente afectivo.

d) defensoría oficial interviniente, o nombre del defensor particular y domicilio constituido.

e) transcripción completa o copia certificada del auto que ordena la medida cautelar o sancionatoria cuya ejecución se ordena, con constancia de fecha de notificación al defensor.

f) identificación de la medida cautelar o sancionatoria impuesta:

Medida alternativa (arts. 42 inc. e), 44, 68 incs. 1, 2, 3, y 8, y 79 ley 13.634)

Medida en régimen de semilibertad (arts. 42 inc. f) y 80 ley 13.634)

Medida de privación de libertad (arts. 42 inc. g) y 44 ley 13.634)

g) notificación al joven imputado de la medida impuesta, y del lugar donde será derivado según lo establecido en el punto 3.

h) acompañarse copia certificada de los informes periciales médicos, psicológicos y ambientales practicados”.

Las pautas referidas permiten el adecuado tratamiento de las necesidades e intereses del niño en contexto de encierro, lo que, como se denuncia, es cercenado recurrentemente por las autoridades jurisdiccionales. Debe, por consiguiente, instarse a los Sres. Jueces del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil a su estricto cumplimiento, así como a los funcionarios a cargo de los dispositivos de detención de jóvenes a que denuncien ante el Superior del oficiante cuando no se acompaña la documentación en los términos exigidos por la Resolución Nº 172/2007.

Debe exhortarse a los Sres. Jueces y Fiscales del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil –en sus funciones decisorias y requirentes- que respeten el principio constitucional de ultima ratio de la prisión de niños y niñas, agotando las medidas dispuestas en el art. 42, incs. a) a e), de la ley 13.634, la regla 13.2 y 18 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio). Una vez más, debe recordarse que no se trata de numerus clausus, lo que “anima a idear medidas nuevas e innovadoras que permitan evitar dicha prisión preventiva” (comentario a la regla 13 citada supra).

También cabe exhortar a los Sres. Magistrados del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil que extremen el análisis y verificación de cada una de las exigencias legalmente establecidas por el art. 43 de la ley 13.634, tanto las que motivan y autorizan su dictado (incs. 1 a 4), el control férreo de los plazos de detención.

También es menester recordar a los Sres. Defensores Oficiales de Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil que deben coadyuvar a los órganos jurisdiccionales en su labor garantizadora, e instar el control jurisdiccional trimestral de las prisiones preventivas impuestas (art. 43 ley 13.634), postulando en todo momento cualquier medida de menor gravedad, preferentemente, en libertad, que haga pleno el interés superior del niño (art. 3 C.D.N.) en conflicto con la ley penal.
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