En la ciudad de La Plata, a tres días del mes de noviembre del año dos mil catorce, a las 30 horas, se reúnen en acuerdo ordinario los Señores Jueces de la






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A la misma sexta cuestión planteada, el señor Juez Dr. Piombo, dijo:

Si bien adhiero a que cabe rechazar la pretendida declaración de inconstitucionalidad, dejo puntualizados tres pilares que me separan del sufragio líder.

El primero es el relativo al condicionamiento que fluye, tal como lo he advertido ut retro, del tipo del proceso y su aptitud para llegar, en el ordenamiento procesal provincial a una declaración de inconstitucionalidad como la apetecida.

El segundo finca en que el artículo 34 del Código penal permite que el propio juez penal dicté una medida de seguridad contemporáneamente al sobreseimiento, o sea que la ley parte de la base de que la competencia del magistrado encargado de aplicar la ley 11.221 no termina automáticamente con esa resolución. Ninguna duda que esa competencia debe en algún momento terminar y pasar a otro fuero; pero ello no puede ser así hasta tanto en el ámbito civil se institucionalice un dispositivo de contención que proteja tanto al sobreseído como que también asegure los intereses de la comunidad organizada.

El tercero, la lectura de la ley 13.634 fluye el carácter no oficioso de actuación de los tribunales de familia, por lo que la única vía efectiva es la remisión a la Procuración General para que, por intermedio del Ministerio Público de Menores, se de curso a los trámites correspondientes ante dicho fuero. Y esos trámites no son los de los antiguos tribunales de menores, sino producto de la instancia e impulso de parte interesada.

Por los fundamentos aquí expuestos, en cuanto sean concordantes con los del sufragio líder, voto por la negativa.
A la misma sexta cuestión planteada, el señor Juez Dr. Natiello, dijo:

Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

Voto por la negativa.
A la séptima cuestión, el señor Juez Dr. Sal Llargués, dijo:

En el tratamiento de todas las cuestiones de la presente acción se invocan disposiciones de orden convencional constitucional como de orden interno nacional o local y otras de fuente administrativa respecto de las que – de un modo u otro – organismos del Estado argentino, en este caso del Estado Provincial, muestran llamativa refracción.

Esto impone recordar aquellos principios que fijan la jerarquía y superioridad de las Convenciones de Derechos Humanos incorporadas a la Constitución de la Nación, la necesaria correspondencia de las Constituciones estaduales con aquellas adquisiciones y la validez del derecho interno a la luz de esos parámetros supralegales.

La primera reflexión es que como es sabido, desde la reforma de 1994, la Constitución de la Nación con esa sustancial ampliación es la norma marco que fija el umbral mínimo de la superestructura legal nacional que esta instituye, entre las que están en un pie de igualdad todas las convenciones de derechos humanos. Esa supremacía está sellada en el art. 31 de esa Carta Magna.

La segunda reflexión, de puro orden interno, es aquella que se refiere a la obligada necesidad de correspondencia entre esta Constitución de la Nación, que vale reiterar, incorpora todas las Convenciones de Derechos Humanos, y las Cartas provinciales, lo que debe llevar inexorablemente a la adecuación de la ingeniería institucional de todos los estados provinciales a los postulados de la Constitución Nacional como resulta de la garantía federal a las Provincias que consagra el art. 5° de esta y que la condiciona – entre otros extremos, en nuestro ámbito – al aseguramiento de la administración de justicia en esos estados.

Este reconocimiento viene impuesto no sólo en virtud de la ya aludida incorporación de estos instrumentos de Derechos Humanos a la Constitución de la Nación en 1994 – factor normativo que podría considerarse relativamente estático desde que se trata de la implantación global de una serie de instrumentos internacionales – sino además un factor normativo dinámico expresado por la necesaria y declarada sujeción del país a la competencia de los organismos que éstos crean y al compromiso de adaptar su derecho interno a las adquisiciones de esas Convenciones.

Así, la Convención sobre los derechos del niño en su art. 4° establece que “Los Estados partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…”.

Es ineludible recordar aquí parte del contenido de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organismos Internacionales incorporada por ley 23.782 el 10 de Mayo de 1990 y publicada en el Boletín Oficial el 07 de Junio de ese año que especifica sobre el tópico en su Parte III, designada “Observancia, aplicación e interpretación de los tratados “. “ SECCION PRIMERA Observancia de los tratados.” en su artículo 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. “y en el 27. “ El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. “.

El texto es en extremo claro: además de la reafirmación del compromiso a cumplir los pactos suscriptos por la Nación, no se puede invocar derecho interno para sortear un compromiso convencional y – consecuentemente – cabe modificar ese derecho interno en línea con los dictados convencionales.

Factores estático y dinámico revelan cómo – entonces - el derecho nacional debe sentar sus bases de construcción progresiva en los parámetros convencionales constitucionales en cumplimiento de la manda de adecuar permanentemente a los mismos su derecho positivo.

Toda modificación legislativa que se inspire en esa máxima de la necesaria adecuación del derecho interno al de los derechos humanos permanentemente en desarrollo es cumplimiento de las normas compromisorias por las que no es posible aducir excepción alguna contra las adquisiciones de éstos por obra de alguna disposición de aquel.

A contrario, el desconocimiento de esas adquisiciones expone al Estado Nacional a la responsabilidad que deriva de sus violaciones y es “la misión de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados, es la contribución propia del Poder Judicial a la realización del interés superior de la comunidad” (C.S.J.N., “Wilner, Eduardo M.”, Fallos 318:1269, consid. 21°).

En la audiencia a la que se convocara en la sustanciación del presente, el amicus curiae Dr. Emilio García Méndez transitó un camino que – en su actual conformación – ha recorrido también la Sala I de este Tribunal: en el abordaje de esta compleja problemática no hay opuestos. Más claramente, las partes son accionante y accionada pero ambos son representantes del Estado Provincial encargados de funciones diferentes pero ambos absolutamente comprometidos en la legalidad estadual. Digo legalidad pero pienso en lo que se ha dejado dicho y que es sinónimo de convencionalidad y constitucionalidad.

Los redactores del Anteproyecto de Código Penal al comenzar su presentación han destacado cómo la tradición continental europea ( ubican el cambio hacia paradigmas de control de constitucionalidad en la post segunda guerra con inspiración en el Código Austríaco de 1921 ), tradición en nuestro caso claramente hispánica, ha dejado un fuerte culto a la legalidad entendida como legislación infraconstitucional frente a la raíz norteamericana de la Constitución Nacional y un no menos fuerte control permanente de constitucionalidad.

Pero la materia que atraviesa este resolutorio – problemática de niños y adolescentes en conflicto con la ley penal – ha sido una de las más olvidadas por la Democracia recuperada en 1983.

La ley 10.067, uno de los últimos actos de la dictadura, la de la lógica del patronato, de la ausencia de defensa porque el buen juez aporreaba por el cariño paternal correctivo y de tal suerte este funcionario era sólo eventual ( cuando el interesado podía pagar un letrado particular ), de la institucionalidad negatoria de las más elementales adquisiciones de los Derechos del Niño ( recordemos que Beijing reconocía los derechos de los adultos a los niños ), en términos de historia, vergonzantemente sobrevivió hasta su derogación formal en el año 2005. Nada en términos de historia. Esto es decir que niños nacidos con la democracia, transitaron todos los estadios del sistema y llegaron a adultos con esa legislación y – en buena parte – engrosaron las filas de los internos de las cárceles provinciales. Me pregunto cuánto tiempo llevará instalar la nueva institucionalidad y los nuevos valores que hoy rigen la materia.

Así, y en atención de las consideraciones de hecho y de derecho que han sido expuestas en los párrafos precedentes, y visto el modo cómo han sido resueltas las distintas cuestiones que integran esta decisión y las conformación de las mayorías necesarias en cada caso, corresponde: I) por unanimidad, declarar la competencia de este Tribunal de Casación Penal y hacer lugar al habeas corpus colectivo interpuesto a favor de los niños, niñas y adolescentes detenidos en dispositivos pertenecientes a la Secretaría de Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires y del Servicio Penitenciario Bonaerense interpuesto por la Defensa Oficial del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil de La Plata; II) ordenar a la Secretaría de Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires que: a) arbitre los medios necesarios para brindar asistencia médico, odontológica, psicológica y tratamiento de adicciones, de manera integral y permanente en los distintos centros de detención bajo su órbita, informando a este Tribunal en el plazo de sesenta días, el personal destinado al efecto a cada centro, periodicidad de los controles, servicios de emergencias médicas contratados en cada caso, programas de prevención y tratamiento de adicciones desarrollados en cada uno de los dispositivos; b) haga cesar inmediatamente toda forma de sanción o tratamiento de los jóvenes detenidos que impliquen un trato cruel, inhumano o degradante, como la práctica de restricción o encierro absoluto de los mismos en sus pabellones (“engome”) y la provisión de psicofármacos u otros medicamentos psiquiátricos sin prescripción y diagnóstico médico; c) adecue, en el plazo de sesenta días, la resolución n° 370/12 en lo relativo a la reglamentación de las sanciones disciplinarias y su procedimiento, a lo expuesto por este Cuerpo en la cuestión segunda, apartado 2, y primordialmente –pero no excluyentemente- a las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad (Resol. Nº 45/113 de la Asamblea General); d) dote, en el plazo de sesenta días, de los extintores de incendio necesarios para cada dispositivo de detención según sus características, y disponga la recarga de aquellos que se encontraren con carga vencida; y en igual plazo, provea de colchones ignífugos en la cantidad necesaria para cubrir el total de plazas de los centros de privación de libertad; e) informe a este Tribunal en el plazo de sesenta días, si los centros de detención bajo su órbita poseen aprobación de las autoridades de prevención de siniestros, planes de evacuación y prevención, agregando la documentación respaldatoria en cada caso; f) informe, en el plazo de sesenta días, el plan de obras, de infraestructura y mantenimiento edilicio programado, plan de ejecución y tiempo estimado de finalización; g) informe, en el plazo de sesenta días, el plan de alimentación programado para los jóvenes en contexto de encierro, la dieta brindada por los encargados de su provisión –oficiales o tercerizados-, sus características nutricionales y gramaje, y las prestatarias del sistema; h) informe, en el plazo de sesenta días, los programas y actividades educativas, de capacitación profesional y laboral, culturales y recreativas desarrollados o a desarrollarse, discriminados por dispositivo de encierro; i) informe, en el plazo de sesenta días, la nómina de jóvenes que perciben planes sociales; j) presente, en el plazo de sesenta días, un plan de capacitación interdisciplinaria para los operadores de niñez y demás empleados y autoridades que cumplen tareas en los dispositivos de encierro, o funciones vinculadas con jóvenes privados de libertad, adecuado a la normativa nacional e internacional especializada en niñez y responsabilidad penal juvenil; k) arbitre los medios necesarios para la provisión de fondos -denominados “caja chica”- a los centros de detención dependientes a esa Secretaría; l) cumpla acabadamente con la neta separación entre jóvenes condenados y procesados (arts. 5.4 y 19 C.A.D.H.), y de niños y adultos (art. 37.c C.D.N.); m) informe mensualmente a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a la Procuración General ante ese Tribunal, las plazas de alojamiento reales de cada dispositivo de detención y la población de cada uno de ellos; III) por unanimidad, disponer un relevamiento estructural arquitectónico y de condiciones de seguridad de los distintos centros de detención dependientes de la Secretaría de Niñez y Adolescencia, con relación específica a plazas y población reales, por parte de peritos en arquitectura, ingeniería y/o de seguridad e higiene de la Dirección de Asesorías Periciales con asiento en cada Departamento Judicial, cuyo informe habrá de ser elevado a este Tribunal en el plazo de sesenta días; y la realización de una experticia contable por parte de profesionales de la Dirección de Asesorías Periciales con asiento en cada Departamento Judicial respecto de las necesidades presupuestarias para el adecuado funcionamiento de cada uno de los centros de detención en relación con su población, ameritando las prestaciones básicas que deben suministrar (alojamiento, alimentación, servicios básicos de gas, electricidad y agua corriente, educación primaria y secundaria y recreación, etc.), determinando el monto mínimo dinerario mensual indispensable para mantener su normal funcionamiento; cantidad que actualizada por los índices inflacionarios, y determinación de las partidas, bienes, construcciones y demás gastos dispuestos por Poder Ejecutivo provincial, si presupuestariamente coloca en condiciones de cumplir con sus objetivos al establecimiento de que se trata. Previamente, se procederá a un procedimiento de desagregación presupuestaria para ubicar concretamente el cometido del perito el cual también verificará en las rendiciones de cuentas si, en los grandes rubros, el dinero se ha gastado en los ítems consignados; IV) recomendar a la Procuración General ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que se arbitren los medios para ingresar en los datos registrados en el Registro de Procesos de Menores los lugares de alojamiento de los jóvenes privados de libertad; V) por mayoría, no hacer lugar a la formulación de reglas de actuación para el dictado de resoluciones jurisdiccionales que dispongan medidas privativas de la libertad de niños, niñas o adolescentes; VI) recordar a Jueces y Fiscales del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil bonaerense la vigencia de las Resoluciones Nº 1623/04 y 1634/04 del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, y del Acuerdo Nº 2768/97 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que prohíben terminantemente el alojamiento de niños, niñas y jóvenes en dependencias de la Policía de la Provincia de Buenos Aires; VII) por mayoría, no hacer lugar a la prohibición de ingreso de jóvenes mayores de dieciocho años de edad cuyos procesos son regidos por la ley 13.634 y la legislación penal juvenil, a establecimientos carcelarios dependientes del Servicio Penitenciario Bonaerense; VIII) por unanimidad, rechazar el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 1, 3° y 4° párrs., del dec.-ley 22.278 y 64 de la ley provincial 13.634; IX) en consideración a las denunciadas irregularidades en la provisión alimentaria en los centros del sistema de responsabilidad penal juvenil por parte de las empresas concesionarias del servicio, póngase en conocimiento de lo referido a la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires con copia de lo aquí resuelto, a los efectos que estime corresponder; X) a los fines del control de la ejecución de lo aquí decidido, y por el plazo de ocho meses, se convocarán a los interesados a las audiencias que periódicamente se lleven a cabo para el análisis de los distintos informes ordenados.

En consideración a la naturaleza de la acción incoada, no corresponde la imposición de costas.

Arts. 18, 43 y 75 inc. 22° de la Constitución Nacional; 2, 3, 4, 6, 24, 25, 27, 28, 29, 37, 40 y 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 2, 4, 5, 7, 8, 19 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1, 4, 10 y 16 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes; 3, 11, 12, 13 y 15 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 2, 6, 7, 9, 10, 14, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11, 12, 15, 20 inc. 1°, 30, 35, 36 incs. 2°, 3°, y 8°, 39, 57, 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 106, 210, 405, 415, 456, 460, 530, 532 y ccdtes. del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires; leyes 13.298 y 13.634.

Así lo voto.
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