Por Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza






descargar 87.32 Kb.
títuloPor Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza
página1/3
fecha de publicación29.05.2015
tamaño87.32 Kb.
tipoDocumentos
ley.exam-10.com > Ley > Documentos
  1   2   3





SEMINARIO SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA

UNA MIRADA AL DERECHO DE FAMILIA DE LOS PAISES DEL MAGREB”


LA LEY ESPAÑOLA DE REFORMA DE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO

Por Francisco Javier Forcada Miranda.

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza.

Corresponsal español INCADAT.

Miembro de la Red de expertos en derecho comunitario, área civil y consumo, del Consejo General del Poder Judicial.

Corresponsal Territorial de la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional (REJUE Civil).

Miembro de la Red Judicial Europea Civil y Mercantil, de la Comisión Europea, como "Otra Autoridad Judicial".




Tánger, 2 y 3 de abril de 2008



I.- INTRODUCCIÓN.

II.- LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO EN EL MARCO EUROPEO.

III.- LA REFORMA ESPAÑOLA.

IV.- LA REFORMA ESPAÑOLA. ASPECTOS RELEVANTES.

V.- EL ENTORNO LEGISLATIVO DE LA REFORMA ESPAÑOLA.

VI.- LA LEY 13/2005 DE 1 DE JULIO, POR LA QUE SE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO.

VII.- EL MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA.

VIII.- REFLEXIÓN FINAL.

I.- INTRODUCCIÓN.
En España, las últimas reformas legales sobre el derecho a contraer matrimonio y en materia de separación y divorcio han supuesto un giro de 180º respecto a la situación anterior.

En lo esencial, se trata de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en vigor el 10 de julio de 2005, y de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, en vigor el 3 de julio de 2005. Ambos textos integran el núcleo de una reforma interna que ha cambiado de forma radical el marco jurídico preexistente, a mi juicio, para mejor.

Si bien las dos leyes citadas de reforma son claves en el panorama español actual, las mismas forman parte de un amplio y reciente proceso de reformas legales en materia de matrimonio y familia en España que abarcan un amplio periodo, fundamentalmente del año 2000 a la actualidad.

De forma añadida, en el ámbito de la Unión Europea, el derecho de familia ha experimentado un desarrollo legislativo exponencial con la creación, ya de forma real, de una auténtica normativa comunitaria en materia de derecho internacional privado de familia. Los Tratados de Ámsterdam y Niza, que continuará el actual Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 cuando entre en vigor, han relanzado la cooperación judicial civil, con especial referencia al derecho de familia, en aras a propiciar la mayor efectividad posible del principio de la libre circulación de personas.
II.- LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO EN EL MARCO EUROPEO.
Es siempre importante apreciar comparativamente las reformas legales españolas dentro del marco de la Unión Europea, para lo que es precisa una previa mirada a la regulación de la separación, nulidad y divorcio en el entorno socio cultural europeo en el que se enmarca la sociedad española.

En el ámbito de la Unión Europea, se permite el divorcio, salvo en Malta (que sin embargo reconoce las sentencias de divorcio pronunciadas por los órganos jurisdiccionales competentes de otros países), y existe una tendencia evidente en las situaciones de crisis familiar a dar mayor papel al mutuo acuerdo o al consentimiento frente a los sistemas de divorcio culpa o sanción, siendo el caso de la última reforma francesa muy significativo en esta tendencia, junto al de la reforma española que se comenta, de mucho mayor calado.

Ello indicado, se mantienen grandes diferencias todavía entre las legislaciones de los países miembros en esta materia, donde la regulación de diferentes causas de divorcio va desde la admisión del divorcio por mutuo consentimiento, pasando por la admisión del divorcio solo en casos de constatación de ruptura irrecuperable del matrimonio, hasta sistemas basados en el divorcio sanción, en la previa separación de hecho y sistemas como el sueco, finlandés y español actual, que no requieren la concurrencia de causa alguna.

Sobre el divorcio por mutuo consenso decir que algunos países exigen un previo periodo de separación de hecho, caso de seis meses en Austria, seis meses o un año según el caso en Dinamarca, cinco años en Chipre, dos años en Bélgica y 4 años en Irlanda, por citar algunos ejemplos. La causa consistente en la apreciación de una ruptura irreparable del matrimonio, aun en ausencia de culpa en algunos casos, existe como causa única de divorcio, por ejemplo, en República Checa, Alemania, Hungría, Italia, Polonia, Eslovaquia, Eslovenia, Holanda y Reino Unido, y existe en otros países junto a otras causas. El divorcio basado en la culpa como causa se regula en Bélgica, Francia, Luxemburgo, Austria, Portugal, Dinamarca, Chipre y Lituania. En el caso del Reino Unido no se regula el divorcio culpa, pero situaciones de adulterio, comportamiento irrazonable y abandono, pueden integrar la causa de ruptura irreparable del matrimonio. La previa separación de hecho es causa autónoma de divorcio en países como Bélgica, Francia, Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo, Portugal, Chipre, Letonia y Lituania. Finalmente, en el caso de España, Suecia y Finlandia, no se requiere ya causa alguna para la concurrencia del divorcio y sí solo el transcurso de determinado lapso temporal, según el caso.

Existe un fuerte contraste, por ejemplo, entre la situación de Irlanda respecto a España, Suecia y Finlandia. En Irlanda existe regulada la separación, la nulidad y el divorcio, y el divorcio solo se concede si a la fecha de inicio del proceso, los esposos han vivido separados por un periodo de al menos cuatro años durante los últimos cinco, si no hay previsión razonable de reconciliación entre los esposos y si el tribunal considera aceptables las medidas propuestas teniendo en cuenta las circunstancias existentes respecto de los menores de uno o ambos y respecto de cualquier otra persona prescrita por la ley, algo que incluye hijos de 18 a 23 años que están estudiando y de mas de 18 que tiene discapacidad mental o física de tal grado que no es previsible la posibilidad de mantenerse por si mismos. Los tribunales tienen poder para conceder el divorcio si se cumplen los criterios prefijados, sea o no contestada la demanda. Esto es, tales exigencias, proceden incluso en divorcios por mutuo consentimiento. Frente a ello, en Suecia y en Finlandia, se va a hablar de la reforma española mas adelante, no existe ni separación ni nulidad, y solo se conoce el divorcio como forma de disolución del vínculo matrimonial. En Finlandia desde 1987, la ley finlandesa se basa en el principio del divorcio a demanda en el que cada esposo tiene derecho a obtener el divorcio sobre la base de una petición ya individual o ya de los dos esposos y en Suecia la procedencia del divorcio es igualmente independiente de si los esposos están o no de acuerdo en el divorcio. En Suecia y Finlandia no se requiere causa alguna para obtener el divorcio y sí solo el lapso de un determinado periodo de tiempo. En Finlandia el divorcio no se concede normalmente de forma inmediata y se exige un periodo de reflexión de seis meses, que cuando ha pasado, exige la presentación de una solicitud para que se conceda el divorcio, sin que la corte tenga poder discrecional para rechazar la demanda de divorcio o posponer la sentencia de divorcio, debiendo tal petición ser efectuada tras el periodo de reflexión de seis meses, presentarse dentro del plazo de un año desde que se inició el periodo de reflexión de seis meses, pues en otro caso se rechaza la petición de divorcio y el esposo que quiera el divorcio deberá comenzar el trámite desde el principio. En Suecia el divorcio debe ser precedido de un periodo de seis meses de consideración si uno de los esposos vive de forma permanente con un menor de 16 años y tiene la custodia y si solo uno de los esposos quiere el divorcio. El periodo de consideración siempre se requiere en Finlandia mientras que en Suecia solo se requiere, como se ha dicho, si uno de los esposos tiene la custodia de un menor de 16 años o el otro se opone, no requiriéndose periodo alguno de consideración si la demanda de divorcio se basa en el consentimiento de los esposos y los esposos no tienen la custodia de menores de 16 años.

Incluso es de resaltar que en algunos países es posible demandar el divorcio por consentimiento ante una autoridad administrativa, caso de Portugal, Estonia y Dinamarca. En concreto en Dinamarca la separación y el divorcio se pueden conseguir por dos vías, ya por una sentencia, ya por un decreto administrativo o bevilling ex Art. 42.1 de la Ley refundida 148 del 1991-03-08, teniendo la separación o el divorcio obtenido por decreto administrativo los mismos efectos jurídicos que cuando media sentencia, si bien el decreto administrativo solo procede si los cónyuges de común acuerdo desean que se decrete la separación o divorcio por vía administrativa y siempre que estén de acuerdo sobre los efectos a que se refieren los arts. 46, 49 y 54 a 56 de la Ley antes citada. Tales decretos administrativos, son extendidos por el Ministerio de Justicia o por el Departamento (statsamt) correspondiente, facultado a este efecto por el Ministro de Justicia. El statsamt es el órgano administrativo superior de cada una de las 14 regiones en que se divide Dinamarca a efectos administrativos, con competencia en algunos asuntos de derecho de familia y personas. Dicho organismo hace una labor de conseguir un acuerdo entre las partes que de lograrse se refleja en un documento impreso aprobado por la Dirección General de lo civil o Civilretsdirektoratet .

Respecto a la separación existe normativa reguladora de la misma, por ejemplo, en Francia, Irlanda, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Reino Unido, Italia, Bélgica, Dinamarca, España, Lituania, Polonia y Malta. No existe el concepto de separación legal en Alemania, Austria, Grecia, Finlandia, Suecia, República Checa, Estonia, Letonia, Eslovaquia, Eslovenia, Chipre, Rumania, Bulgaria y Hungría. La posibilidad de conversión de la separación en divorcio existe en Bélgica, después de tres años, en Dinamarca, después de un año, en Francia después de tres años, en Italia, después de tres años, en Lituania después de 1 año, en Luxemburgo, después de 3 años, en Portugal después de dos años y en España antes de la última reforma del divorcio existía después de periodos de 1 a 5 años. No se permite la posibilidad de conversión de la separación en divorcio en Irlanda, Holanda, Polonia, y Reino Unido.

En lo tocante a la nulidad matrimonial, todos los Estados miembros, con la excepción de Suecia y Finlandia, la permiten, si bien sobre la base de causas diferentes, implicando, a veces, la retroactividad de efectos a la fecha del matrimonio y produciendo en otros países solo efectos ex nunc desde la fecha de la nulidad.

Un aspecto clave de la materia, es la normativa de derecho internacional privado y el análisis de la regulación de las normas de conflicto internas que van a determinar la aplicación de una u otra ley, por ejemplo, de divorcio, a un caso concreto. También en este campo, las divergencias entre los países de la Unión Europea son muchas y existen normas de conflicto nacionales muy diversas. Existe un grupo de países como Austria, Bélgica, Estonia, Alemania, Grecia, Hungría, Italia, Lituania, Luxemburgo, Holanda, España, Republica Checa, Polonia, Portugal, Eslovaquia y Eslovenia, que aplican una escala de factores de conexión que buscan siempre la mas cercana a las partes. Otro grupo de países como Reino Unido, Irlanda, Suecia, Finlandia, Dinamarca, Chipre y Letonia aplican sistemáticamente la ley del foro a los procedimientos de divorcio, si bien la ley escocesa y sueca permiten, sin embargo, la posibilidad de tener en cuenta la ley extranjera en determinadas circunstancias. Un sistema peculiar es el de Francia, en donde la ley francesa se aplica cuando ambos esposos tiene la nacionalidad francesa o están domiciliados en Francia o si una ley extranjera no demanda la competencia mientras el tribunal francés tiene jurisdicción. En otro grupo de países existe la posibilidad limitada de elección de la ley aplicable por las partes, caso de Alemania, Holanda y Bélgica. Ello en Alemania solo cabe cuando los esposos no tienen la misma nacionalidad y ninguno es nacional del Estado de la residencia habitual de las partes, o los esposos residen en diferentes Estados. En Holanda y bajo ciertas circunstancias se permite a los esposos elegir entre aplicar la ley de su común nacionalidad o la ley Holandesa. En Bélgica, se permite a las partes elegir entre la ley de la nacionalidad de cualquiera de las partes o la ley belga. En España tenemos una regulación de la materia que permite la posibilidad de optar por la aplicación de ley del foro si uno de los esposos es español o residente en España y la demanda es de común acuerdo.

Concluir este apartado señalando que en la Unión Europea no hay aun disposiciones comunitarias sobre la legislación aplicable al divorcio. De hecho el Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000, no se refiere a esta materia. Existe sobre la mesa, eso sí, una propuesta de Reglamento comunitario de 17 de julio de 2006 por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial. La propuesta es la continuación del Libro Verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio, de 14 de marzo de 2005.
III.- LA REFORMA ESPAÑOLA.
La Constitución Española de 1978 en sus Arts. 32 y 39 contempla el derecho a contraer matrimonio y la protección de la familia. Tras ella, y una vez suscritos los Acuerdos con la Santa Sede de 3 de enero de 1979, la Ley 30/1981, de 7 de julio, modificó la regulación del matrimonio en el Código Civil así como el proceso seguido en las causas de nulidad, separación y divorcio. La admisión del divorcio como causa de disolución del matrimonio constituyó el núcleo de la elaboración de la Ley 30 /1981, en la que, tras un complejo y tenso proceso, aún podían advertirse plenos rasgos del antiguo modelo de separación-sanción. Como indica la exposición de motivos de la vigente Ley 15/2005, de 8 de julio, tales disposiciones de la Ley 30/1981, que han estado en vigor en España durante casi un cuarto de siglo, concebían el divorcio como un último recurso. Se exigía la demostración del cese efectivo de la convivencia o de la violación grave o reiterada de los deberes conyugales para poder acogerse al divorcio. En ningún caso el matrimonio podía disolverse fruto de un acuerdo de los consortes en tal sentido.

En el momento actual, se puede decir que España está a la cabeza en Europa respecto a aquellos países que menos trabas imponen a los esposos en supuestos de crisis matrimonial. Frente a sistemas de divorcio sanción y divorcio remedio, se ha impuesto el que algún sector doctrinal califica como divorcio Express o divorcio repudio.

La exposición de motivos de la Ley 15/2005 justifica su objetivo en el respecto al libre desarrollo de la personalidad y reconoce mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge, no haciendo depender su deseo de no seguir casado, ni de la demostración de concurrencia de causa alguna. Ello parece anular la existencia de derechos y deberes recíprocos dentro del matrimonio, fuera del marco ético y/o moral, pese a lo cual ahora se impone de forma obligada por el legislador la corresponsabilidad de compartir incluso las obligaciones domésticas en el novedoso Art. 68 del Código Civil. Se mantiene autónoma la figura de la separación y la nulidad, y en ningún caso se fija un plazo de reflexión temporal en supuestos de divorcio y separación. Una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, sin olvidar la excepción del Art. 81.2º del Código Civil, procede decretar judicialmente la separación y el divorcio a petición de parte. Se ha dado carta de naturaleza así en España a un divorcio sin causa que se aleja del necesitado inicial compromiso bilateral entre las partes para contraer matrimonio. Si se trata de buscar una justificación a la exigencia de un plazo de tres meses desde la fecha de celebración del matrimonio, la misma no se encuentra.

Al margen de opiniones a favor y en contra, lo cierto es que en la praxis diaria, la legislación vigente agiliza, sin duda alguna, los trámites de toda ruptura, abarata costes y permite una resolución mas sencilla de los conflictos matrimoniales alejados ya de causas tan dolorosas en la ruptura, como la infidelidad por ejemplo, que implicaban posiciones irracionales en muchas ocasiones en este tipo de procesos. Recalcar, pues, estos dos beneficios tangibles para el ciudadano, como lo son el abaratamiento de costes y la mayor celeridad en la tramitación de la crisis matrimonial.
IV.- LA REFORMA ESPAÑOLA. ASPECTOS RELEVANTES.

En el sistema español anterior a la reforma de 2005, que instauró la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modificaba la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determinaba el proceso a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, para la separación debía concurrir causa legalmente prevista, caso del abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, etc., o ceses efectivos de convivencia durante lapsos de seis meses, dos, tres y cinco años según los casos. También cabía la separación a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido el primer año del matrimonio. Respecto al divorcio, era solicitado por las partes o era contencioso, y esencialmente debía ser causal, regulando el art. 86 introducido por la Ley 30/1981 de 7 de julio, cinco supuestos que implicaban concurrencia de causa suficiente o un previo lapso de tiempo de separación de hecho.

La regulación actual tras la Ley 15/2005 se contiene en los Arts. 81 86 del Código Civil del siguiente tenor:
  1   2   3

Añadir el documento a tu blog o sitio web

similar:

Por Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza iconCompetencia: En la provincia de San José, Juzgado de Niñez y Adolescencia,...

Por Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza iconSecretario del juzgado de primera instancia nº

Por Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza iconAl juzgado de primera instancia

Por Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza iconAl juzgado de primera instancia de

Por Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza iconDOÑa rocío meana cubero, secretaria del juzgado de primera instancia numero 2 de sevilla

Por Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza iconJuzgado Primera Instancia 5 Martorell

Por Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza iconAl juzgado de primera instancia numero

Por Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza iconA L juzgado de primera instancia numero de

Por Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza iconAl juzgado de primera instancia número de

Por Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza iconAl juzgado de primera instancia n. 5 De manacor






© 2015
contactos
ley.exam-10.com