La normativa básica por la que se rige hoy la pensión de viudedad viene constituida por las siguientes disposiciones






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la pension de viudedad

LEGISLACION APLICABLE:

La normativa básica por la que se rige hoy la pensión de viudedad viene constituida por las siguientes disposiciones:

1) Los artículos 172.3, 174, 174 bis, 178 y 179.1 de Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, redactados conforme a la Ley 40/2007, de 4 de diciembre y el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo.

2) El artículo 31 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, reformado sucesiva y fundamentalmente por los Reales Decretos 1465/2001, de 27 de diciembre y 1795/2003, de 26 de diciembre.

3) La Orden de fecha 13 de febrero de 1.967, igualmente reformada por los citados Reales Decretos.

4) Los artículos 6 y 7 de la Orden de 31 de julio de 1.972.

5) El artículo 7 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio.

CONCEPTO Y CRITICA:

Se trata de una pensión que surgió de un modelo familiar formado por un matrimonio monógamo, entre personas de distinto sexo y vitalicio, en el que usualmente trabajaba sólo el esposo y que pretendía otorgar a la esposa viuda unos medios de vida de los que carecía al fallecer su marido, por lo que venía siendo una pensión que, cumpliendo ciertos requisitos normativos, se otorgaba a la legítima esposa viuda, esto es, a quien había sido legalmente esposa y cuyo marido había fallecido.

Actualmente tales premisas, pensión otorgada a la esposa viuda para que disponga de unos medios de vida de los que se supone se vio privada al fallecer su marido, ya no son exactas.

Así tenemos que: 1) Al reconocerse a personas divorciadas, cuyo matrimonio ha dejado por tanto de existir y, fallecido uno de los que fue cónyuge, el supérstite no tiene la condición de viudo, y asimismo al reconocerse a personas cuyo matrimonio es anulado y por tanto nunca hubo cónyuges ni cabe hablar de viudos/as, en su concepto ya no es una pensión de viudedad propiamente dicha. 2) Tampoco es ya una pensión que tome como base la existencia de un matrimonio monógamo y vitalicio porque se concede a la “viuda” divorciada y a varias esposas, si bien en tales casos se divide entre las “viudas” o esposas. 3) Se otorga al viudo y no sólo a la viuda. 4) Se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo (artículo 44 del Código Civil) y 5) Ya no pretende en todos los supuestos otorgar unos medios de vida de los que uno de los cónyuges pudo haberse visto privado por el fallecimiento del otro ya que se otorga a cónyuges sobrevivientes cuyas rentas son a veces muy superiores a las que percibía el fallecido.

SUJETOS CAUSANTES:

Lógicamente, sujeto causante de dicha pensión ha de serlo un/a afiliado a la Seguridad Social pero para causar dicha prestación debe haber fallecido, realmente (muerte biológica) o por presunción jurídica (ausencia o desaparición con presunción de fallecimiento).

Al respecto los artículos 193 y siguientes del Código Civil regulan la declaración de fallecimiento del ausente y el 172.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social dispone (al igual que el 7.1 de la Orden de fecha 31 de julio de 1.972) que Los trabajadores que hubieran desaparecido con ocasión de un accidente, sea o no de trabajo, en circunstancias que hagan presumible su muerte y sin que se hayan tenido noticias suyas durante los noventa días naturales siguientes al del accidente, podrán causar las prestaciones por muerte y supervivencia, excepción hecha del auxilio por defunción. Los efectos económicos de las prestaciones se retrotraerán a la fecha del accidente, en las condiciones que reglamentariamente se determinen”.

El apartado segundo de la Orden disponía que la prestación debía solicitarse durante los 180 días siguientes a expirar el anterior plazo de 90 pero este apartado fue dejado sin efecto por el T.S. mediante sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.004 por considerar que se trataba de una regulación ultra legem al ir más allá de lo dispuesto por el citado artículo 172.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

De haber desaparecido por motivo distinto de un accidente entonces se precisa para ser sujeto causante de la pensión de viudedad la declaración civil, judicial, de fallecimiento.

REQUISITOS DE LOS SUJETOS CAUSANTES:

1) Las personas integradas en el Régimen General y regímenes especiales que cumplan estos dos requisitos:

a) El primero es, según lo establecido por el artículo 174.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que el causante se encuentre en la fecha de su fallecimiento en situación de alta o asimilada a la de alta en la Seguridad Social.

De no estarlo puede causar igualmente la pensión pero en tal caso debe acreditar una cotización mínima de 15 años según dicho precepto.

b) El segundo acreditar 500 días cotizados en los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la prestación, requisito no exigible si el fallecimiento se produjo por accidente, sea o no laboral, o por enfermedad profesional.

Si estaba en situación de alta o asimilada sin obligación de cotizar, esos 500 días hay que buscarlos en los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha en la que cesó la obligación de cotizar, todo ello según el citado artículo 174.1, que recoge con ello la denominada doctrina del paréntesis harto reiterada por el T.S. desde hace años.

2) Quienes estén percibiendo prestaciones por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, lactancia, maternidad o paternidad siempre que cumplan con la carencia antes señalada.

3) Los pensionistas de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Si sustituyeron la pensión vitalicia por la indemnización a tanto alzado, pueden causar pensión de viudedad (artículo 6 de la Orden de 31 de julio de 1.972).

4) Los pensionistas de jubilación contributiva y quienes reuniendo los requisitos para acceder a dicha prestación, falleciesen sin haberla solicitado (artículo 2.3 de la Orden de 13 de febrero de 1.967).

5) Los trabajadores desaparecidos en accidente, laboral o no laboral, que haga presuponer su muerte tal y como ha quedado explicado.

BENEFICIARIOS:

Las personas que pueden lucrar la pensión de viudedad vienen indicadas en el artículo 174 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

1) El cónyuge superviviente. Tradicionalmente sólo se contemplaba el matrimonio entre personas de distinto sexo y se incluía como beneficiaria solamente a la viuda pero ya desde la sentencia del T.C. 103/1983, de 22 de noviembre, se equipararon la viuda y el viudo tanto a efectos de lucrar la pensión como por consiguiente de causarla y la Ley 13/2005, de 1 de julio añadió un apartado segundo al artículo 44 del Código Civil para establecer que “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”, por lo que al hablar de cónyuge puede serlo de un matrimonio heterosexual u homosexual.

Hay un supuesto especial que recoge el artículo 174.1, párrafo tercero, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Establece este precepto que En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes”.

Se exige por tanto que la enfermedad común sea anterior al matrimonio, para cuyo supuesto se requiere que éste haya tenido una duración de un año antes de extinguirse por fallecimiento del causante o bien que existan hijos comunes, anteriores o no a la celebración del matrimonio.

Se pretende evitar que alguien que sabe que tiene una enfermedad que muy posiblemente le lleve a una muerte cercana contraiga matrimonio para dejar al viudo/a una pensión de viudedad. Por ello, sigue dicho precepto, no se exige dicha duración del matrimonio cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años”.

Según ese apartado 3 la convivencia ha de ser como pareja de hecho y “por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante”.

La jurisprudencia ha hecho ciertas precisiones sobre este beneficiario:

----- El TC en Pleno y en su sentencia 203/2005, de 10 de mayo señaló que no se producía vulneración alguna del derecho constitucional a la igualdad por no equiparar las uniones de hecho y el matrimonio dado que éste y la convivencia extramatrimonial no pueden ser consideradas situaciones jurídicas equivalentes, confirmando con ello la doctrina ya establecida en la de fecha 16 de noviembre de 2.004. Doctrina hoy superada al permitirse el acceso a la pensión a los supervivientes de parejas de hecho pero como tales y si tienen tal condición, no como matrimonio.

----- El mismo Tribunal en su sentencia 69/2.007, de 16 de abril, señaló que en tanto en cuanto el legislador no desarrolle una regulación legal en la que se establezcan las condiciones materiales y formales para que las uniones celebradas conforme a ritos y usos gitanos puedan contar con plenos efectos civiles matrimoniales, no se puede establecer que la negativa a conceder pensión de viudedad en este tipo de casos suponga un trato discriminatorio ni por motivos sociales ni por razones étnicas o raciales.

Respecto de los matrimonios religiosos válidos pero no inscritos en el Registro Civil (caso del matrimonio canónico secreto), el T.C. en sentencia 199/2004, de 15 de noviembre, les ha reconocido eficacia para generar la pensión de viudedad y, en aplicación de su doctrina, así lo viene reconociendo el T.S. desde la sentencia de fecha 15 de diciembre de ese mismo año 2.004.

----- La sentencia del TS de fecha 29 de abril de 2.009 ha señalado que la Ley 13/2005, de 7 julio, que añadió un segundo párrafo al artículo 44 del Código Civil, disponiendo que el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo, no elimina una discriminación preexistente, sino que instaura algo nuevo, eliminando una concepción que estimó anticuada acerca de la naturaleza de las relaciones de convivencia entre parejas de un mismo sexo, construyendo con ello un nuevo marco de derechos y deberes que antes no tenían las parejas homosexuales, todo ello con un carácter constitutivo y novedoso que, por su propia naturaleza, sólo tiene efectos "ex nunc", o sea, carácter prospectivo y no retroactivo.

----- La de fecha 29 de octubre de 2.007, confirmando el criterio de la anterior de 3 de mayo del mismo año, señaló sobre la cuestión de si el propósito de contraer matrimonio puede valorarse como la existencia del mismo a efectos de causar la mencionada pensión cuando, una vez iniciados los trámites para ello y habiendo otorgado escritura de unión estable de pareja, en la que se reconocían como pareja de hecho, no pudo finalmente celebrarse dicho matrimonio por haber fallecido su pareja antes del día señalado para la boda, señaló, digo, que la respuesta es negativa pues es sabido que aunque el matrimonio es consensual, la forma del consentimiento es esencial al mismo, ya que la exigencia de que este consentimiento conste de modo indubitado y público lo requiere la trascendencia que el matrimonio tiene para los contrayentes, su posible descendencia y toda la sociedad. Por ello, continúa, se dan facilidades para que la forma del consentimiento sea cumplida, pero siempre es necesario que los mínimos formales se cumplan, por lo que es claro que la naturaleza del matrimonio impide que el consentimiento presunto o propósito de contraer sea equivalente al consentimiento formal que constituye la médula esencial de la institución.

Podría discutirse el acceso a la pensión como superviviente de pareja de hecho pero no como cónyuge supérstite.

----- La de 18 de octubre de 2.007 que indica que no es acorde a su doctrina lucrar una pensión de viudedad, tras haberse mantenido con el causante una convivencia "more uxorio" durante más de dieciséis años, sin constituir vínculo matrimonial, ni existir impedimento alguno para ello, confirmando la doctrina de la de fecha 19 de noviembre de 1.998.

Cabe decir lo mismo que sobre la sentencia precedente.

----- La del TSJ Galicia Sala de 9 de junio de 2.009 en la que señala la Sala que el artículo 174 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción vigente en el momento del hecho causante de la prestación litigiosa, no autorizaba a otorgar la pensión de viudedad a quien no estuviera ligado matrimonialmente con el causante, no siendo de aplicación en el supuesto enjuiciado la Ley 40/2007, de 4 diciembre, que ha modificado el mencionado artículo, reconociendo en determinados casos la pensión de viudedad a parejas de hecho.

----- Finalmente, por lo que se refiere a la poligamia, en nuestro derecho no está reconocida (artículo 46 del Código Civil) e incluso es delito (artículo 217 del Código Penal). Pero la importancia cada vez más creciente de emigrantes de países que sí la permiten, hace que esta cuestión deba tenerse en cuenta y así lo hacen los convenios de Seguridad Social con Marruecos y Túnez, que reconocen una pensión a repartir entre todas las viudas y así lo viene aceptando nuestra jurisprudencia como luego veremos.

2) Sobreviviente de Pareja de Hecho.

Viene recogido en el número 3 del artículo 174 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que establece:

Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el apartado 1 de este artículo, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

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