Hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social. Moral cristiana






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títuloHay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social. Moral cristiana
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2- Una declaración de inconstitucionalidad bajo la forma de constitucionalidad condicionada.

 

La sentencia declara exequible la norma impugnada pero de manera condicionada, puesto que señala en la parte resolutiva que debe entenderse que "la expresión "moral cristiana" significa "moral general" o "moral social", como se dice en la parte motiva de esta sentencia". A nuestro parecer, y con todo respeto, esta decisión de la Corte es lógicamente inconsistente.

 

Para ello conviene recordar que el efecto de una declaratoria de inexequibilidad es el de retirar del ordenamiento jurídico una norma, mientras que el efecto de una constitucionalidad condicionada es el de mantenerla dentro del ordenamiento, pero precisando qué interpretaciones de la misma son conformes con la Constitución. Esto significa que una declaración de constitucionalidad condicionada se justifica sólo si es necesario excluir ciertas interpretaciones y aplicaciones de la norma revisada por contrariar la Constitución, manteniendo otras que sí se ajustan al ordenamiento constitucional. Si todas las interpretaciones de la norma son contrarias a la Carta Política, la única alternativa para la Corte es declarar la inexequibilidad pura y simple de la norma impugnada. No es lógico que la Corte diga que un enunciado normativo A es constitucional siempre y cuando lo entendamos como no A, puesto que allí simplemente se estaría declarando inexequible este enunciado normativo. Por consiguiente, si se efectúa una declaratoria de constitucionalidad condicionada pero de manera tal que lo declarado constitucional resulta inaplicable y pierde toda eficacia jurídica por los condicionamientos que se imponen a la interpretación de la norma, entonces  se ha efectuado una declaración de inexequibilidad a pesar de la apariencia formal del fallo de constitucional condicionada.   

 

Esto sucede precisamente en el caso sub-examine. En efecto, la Corte declara constitucional una norma que estatuye que la costumbre praeter legem puede ser fuente de derecho, siempre y cuando ella sea general y conforme con la moral cristiana. Pero, acto seguido, considera necesario indicar, tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva de la sentencia, que en realidad la costumbre no tiene que ser conforme con la moral cristiana sino con la moral social.  

 

Luego de reducir la moral cristiana - entendida como conjunto de normas de conducta acogidas por las doctrinas cristianas - a la moral social, la Corte realiza una nueva reducción al afirmar que la moral cristiana no es más que la reiteración de uno de los elementos de la costumbre. En efecto, para la Corte esa referencia a la moral cristiana - entendida como moral social - no es más que una reiteración de uno de los elementos integrantes de la costumbre: la llamada "opinio iuris", según la cual para que una práctica social pueda ser considerada costumbre, desde el punto de vista jurídico y no sociológico, es necesario no sólo que ella sea reiterada sino además que las personas la consideren obligatoria, esto es que sea conforme con el sentido social de moralidad prevaleciente en una sociedad en un momento determinado. La sentencia expresamente sostiene que la "referencia hecha en el artículo 13, a la moral cristiana, no implica, como pudiera pensarse, una exigencia de carácter dogmático que suponga un privilegio para esa moral frente a otras. Significa más bien, la referencia a uno de los elementos constitutivos de la costumbre, la 'opinio iuris', según la cual la costumbre, para que sea jurídica, debe generar en la comunidad que la observa, la convicción de la obligatoriedad".

 

Sin embargo, al hacer estas dos precisiones, la Corte ha incurrido en una contradicción lógica, puesto que ha decidido mantener en el ordenamiento normativo la expresión "conforme a la moral cristiana" a la cual quita toda eficacia normativa. En efecto, el sentido normativo de esta expresión es el de agregar una condición a la costumbre para que ésta pueda ser fuente de derecho, ya que, según el mandato de esta norma, no basta que exista la costumbre, que ésta sea general y que no exista ley positiva para que ella pueda ser fuente de derecho. Es necesario, además, que ella sea conforme a la moral cristiana.  En cambio, la Corte declara constitucional la expresión pero volviéndola inaplicable como tal, puesto que, según la sentencia, tal enunciado normativo simplemente está reiterando que  la costumbre,  constituye derecho, a falta de legislación positiva, siempre y cuando sea costumbre. En efecto, para la Corte, reiteramos, la expresión conforme a la moral cristiana debe ser entendida como conforme a la moral social; y esto último constituye simplemente una reiteración de uno de los elementos integrantes de la costumbre, la opinio iuris.     

 

 

Ello explica porque, contra toda previsión lógica a la luz del texto y la norma demandada, se afirma en la sentencia que la moral de un grupo étnico y cultural particular que no sea acorde con la moral general del país tendría validez como fuente de derecho. En efecto, aquí la Corte reconoce que la costumbre puede ser fuente de derecho sin ser general o sin ser conforme a la moral cristiana, incluso si ésta se entiende como moral general del país. ¿En dónde queda entonces la exigencia normativa declarada constitucional por la sentencia, según la cual la costumbre debe ser general y conforme con la moral cristiana?

 

Por todo lo anterior creemos que la sentencia ha otorgado un mero valor simbólico de constitucionalidad a una expresión que ha sido declarada materialmente inconstitucional. No podemos compartir esa decisión, no sólo por su inconsistencia argumentativa sino porque creemos que lo más negativo de un fallo de esta naturaleza es que esta inconsistencia lógica puede tener efectos perjudiciales en la práctica jurídica. En efecto, tal decisión puede llevar a algunos jueces a pensar que la costumbre tiene que ser general para ser fuente de derecho, cuando esta Corporación había reconocido, en sentencia C-486/93, que en materia de derecho privado la costumbre podía ser local y no obstante servir como fuente de derecho. Y la sentencia de la que disentimos puede también hacer creer a los jueces que ellos deben comparar la costumbre con una etérea moral social a fin de determinar su legitimidad constitucional como fuente de derecho, cuando, como creemos haberlo mostrado, la conclusión que deriva de la sentencia  es que la Corte ha señalado que la costumbre, siempre y cuando pueda ser considerada jurídicamente como costumbre, constituye derecho a falta de legislación positiva.

 

3- La inconstitucional material de la expresión "conforme a la moral cristiana".

 

Entramos ahora a discutir la inconstitucionalidad material de la expresión "conforme a la moral cristiana".

 

Consideramos que tal exigencia era explicable en el contexto histórico de su expedición, en el año 1887, puesto que en tal época acababa de ser expedida la Constitución de 1886 que, en su artículo 38 consagraba que la "Religión Católica, Apostólica, Romana es la de la Nación; los Poderes Públicos la protegerán y harán que sea respetada como esencial elemento del orden social". Igualmente, el artículo 40 de esa Constitución establecía que "es permitido el ejercicio de todos los cultos que no sean contrarios a la moral cristiana ni a las leyes. Los actos contrarios a la moral cristiana o subversivos del orden público, que se ejecuten con ocasión o pretexto del ejercicio de un culto, quedan sometidos al derecho común".

 

Esto significa que la Constitución de 1886, si bien no establecía una religión oficial, sí constitucionalizaba los mandatos éticos del cristianismo, puesto que no sólo la religión católica era un elemento integrante del orden social sino que, además, los actos contrarios a la moral cristiana quedaban sometidos al derecho común. Era pues razonable que la ley exigiera como requisito de legitimidad constitucional de la costumbre su conformidad con la moral cristiana.

 

En cambio, la Constitución de 1991 no invoca ninguna forma de moralidad religiosa, por lo cual la referencia a la moral cristiana establecida por la ley de 1887 constituye una discriminación contra otras formas de moralidad religiosa que pueden ser diversas a la cristiana pero conformes con la Constitución.

 

La sentencia busca eludir esa discriminación con dos argumentos. De un lado, estableciendo una constitucionalidad condicionada, según la cual la moral cristiana debe ser entendida como la moral social general. Pero, como mostramos en el punto anterior, ello equivale a declarar inconstitucional, sin decirlo, la expresión cristiana. De otro lado, la Corte considera que esa moral cristiana es la de las mayorías, por lo cual "no puede, en consecuencia, ser contraria a la Constitución una norma que se limita a reconocer la moral de las mayorías".

 

Quienes suscribimos este salvamento reconocemos que entre la moral cristiana y los valores reconocidos por la Constitución hay numerosos puntos de contacto, en gran parte porque una y otra se fundamenta en el reconocimiento de la dignidad intrínseca de la persona humana. También aceptamos que la gran mayoría de los colombianos se proclaman como cristianos. Sin embargo, es una petición de principio deducir de lo anterior, como lo hace la Corte, que la moralidad cristiana, la moralidad social y los valores constitucionales coinciden integralmente.

 

De un lado, hay múltiples morales cristianas, que tienen a veces puntos de conflicto. No son idénticas en todos los aspectos las morales del anglicanismo, del catolicismo o del presbiterianismo, por no citar sino tres ejemplos. Y sin embargo todas ellas son cristianas.

 

De otro lado, empíricamente hay elementos en los cuales existe un amplio divorcio entre algunas formas de la moral católica - que podríamos decir que es la iglesia cristiana mayoritaria en nuestro país - y la moral social. Así, por no citar sino un ejemplo, el catecismo de la Iglesia Católica prohibe todo método anticonceptivo diverso a la continencia o al llamado método Ohino. Según la Iglesia, "es intrínsecamente mala toda acción que, o en previsión del acto conyugal, o en su realización, o en el desarrollo de sus consecuencias naturales, se proponga como fin o como medio, hacer imposible la procreación" (Catecismo de la Iglesia Católica. 2370). Ahora bien, en la práctica, es conocido que una gran mayoría de colombianos, a pesar de reconocerse como católicos, recurren a métodos de planificación familiar diversos a los de la Iglesia.

 

Era inescapable concluir con el actor y el concepto  fiscal que la expresión "conforme a la moral cristiana" contenida en el artículo 13 de la ley 153 de 1887, contradice los artículos 1º, 7º, 13 y 19 de la Constitución. La norma demandada no se ajusta al carácter laico, no confesional, del Estado Social de Derecho ni al pluralismo político sobre el que está erigido el orden jurídico del país. Constituye, a la vez, un paradójico respeto de la diversidad étnica y cultural (CP art. 1º), sustraerle a las costumbres no conformes con la "moral cristiana" la posibilidad de regular la vida social o comunitaria de culturas incompatibles con preceptos morales específicos, como serían aquellas tradiciones en las que la poligamia define los vínculos familiares. Además, el hecho de que sólo las prácticas sociales que se inscriban dentro de una específica moral, en ausencia de legislación positiva, tengan la virtud de regular en forma obligatoria el comportamiento, vulnera el principio de igualdad entre confesiones religiosas (CP art. 19), al otorgar mayor valor normativo a las creencias históricamente dominantes sobre otras creencias portadoras de preceptos morales diferentes, las que acaban siendo discriminadas al no otorgárseles, sin una justificación objetiva y razonable, fuerza jurídica alguna (CP art. 1).

 

 

La expresión demandada "conforme con la moral cristiana", no sólo viene a contraer en demasía a la costumbre como fuente supletiva del derecho, sino que, además resulta una imposición, tal como se señaló atrás, rechazada por la Carta Política actual.

 

No compartimos tampoco la interpretación que acogió la Sala del artículo 13 acusado, según la cual "la costumbre, además de ser conforme con la moral cristiana, debe ser general. Si es general, y a la vez conforme con la moral cristiana, es porque esta es también la moral general". Dos elementos trae la norma para que la costumbre, según lo dispone constituya derecho: el primero, que sea general, es decir, que exista en cuanto tal en todo el territorio del Estado; y el segundo, que sea conforme con la moral cristiana. Luego una costumbre puede ser general según la norma, y si no es conforme con la moral cristiana, no constituirá derecho, es decir, no podrá ser tenida como fuente del derecho. Interpretación ésta no sólo impuesta por la exégesis sino también por la teleología del precepto, y no se pueden, como de manera ligera y desatinada lo hace la sentencia, invertir los efectos de lo general que trae el precepto, para concluir de allí, que la moral general es también la moral cristiana.

 

No quiere esto decir que no constituya la moral cristiana un basamento de la sociedad colombiana, tanto por sus contenidos como por su amplia aceptación, sino simplemente que el nuevo orden constitucional otorga a las confesiones religiosas no cristianas un tratamiento igualitario, como en su oportunidad lo expresamos en los debates que antecedieron a la decisión.

 

4- Confusión de perspectivas frente a la relación entre derecho y moral

 

4.1 ¿ Es la moral universal e inmutable ?. Con el objeto de resolver semejante problema - que ha dividido a la filosofía del derecho desde sus orígenes - la sentencia reúne citas de Confucio, Kant y Recasens Siches, para llegar a la conclusión de que la moral social es la que "prevalece en cada pueblo, en su propia circunstancia". Entendida así - dice la sentencia - la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social.   

 

Lo primero que se pregunta un lector apenas iniciado en estos temas, es si la aseveración de la Corte tiene fundamento constitucional o simplemente se trata de una afirmación teórica e independiente del fundamento normativo.

 

Suponiendo que la intención de la mayoría hubiese sido la de limitarse a resolver un asunto puramente analítico y no normativo, las contradicciones saltan a la vista.

 

Para defender el carácter universal de la moral - que parece ser lo que pretende el fallo - es necesario demostrar la universalidad de sus contenidos axiológicos. Cuando se afirma que la moral social es "la que prevalece en cada pueblo o circunstancia", en primer lugar no se demuestra nada y, en segundo lugar, se postula una especie de historicismo esencialmente relativista en materia de valores, para cuya fundamentación - además- de nada sirven las citas de Confucio, Recassens y Kant.

 

Es cierto que la diversidad de opiniones morales individuales no es una razón para desvirtuar el absolutismo axiológico. Sin embargo, si con ello se quiere decir que el fundamento de la universalidad moral no depende del acuerdo entre los hombres, es decir, no puede ser lograda por medio de la razón, entonces se está negando el sustento racional del iusnaturalismo y, en consecuencia, se está acudiendo a otro fundamente de tipo teológico o metafísico, que tampoco resulta claro, si se tiene en cuenta que la moral universal - como lo dice la sentencia - es la que "prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia"

 

Cuando se afirma, entonces, que "la moral es una pero sus manifestaciones cambian en razón de la diversidad de las sociedades en el espacio y en el tiempo", se está enunciando una oración en la cual el predicado contradice el sujeto, de la misma manera como la diversidad es contraria a la unidad.

 

Ahora bien, si la decisión mayoritaria no quiso involucrarse en estos difíciles problemas de filosofía moral, sino más bien defender una posición normativa a la luz de la Constitución colombiana, entonces su razonamiento tendría más sentido, como aceptación de la diversidad moral y cultural. Sin embargo, en esta perspectiva sería necesario asumir que sus conclusiones conducen justamente a lo opuesto de lo que se pretendía demostrar.

 

4.2 Así como el fallo se refiere a la universalidad de la moral en términos teóricos para solucionar un problema que es normativo, cuando expone la importancia del principio de las mayorías utiliza un criterio normativo para solucionar un asunto que es de naturaleza sociológica o fáctica.

 

El criterio mayoritario es un mecanismo esencial para dirimir conflictos y opiniones relacionados con asuntos que requieren de una posición unificada institucionalmente. La moral, en cambio, como manifestación individual o colectiva, en principio no necesita de ningún trámite encaminado a la unificación o al consenso y cuando ello sucede la cuestión moral se subsume dentro de un asunto jurídico o político.

 

La moral  no puede ser sometida al principio de las mayorías, simplemente porque ella no es negociable, ni siquiera conciliable. Una cosa es que la moral pueda ser el fundamento de una opción política y otra diferente es que la política pueda ser el criterio para solucionar divergencias de tipo moral.

 

Por eso la utilización del principio normativo de las mayorías no tiene sentido cuando se aplica a un ámbito social e individual en el cual la Constitución postula la libertad.   

 

Al aceptar la diversidad moral se descarta toda diferenciación fundada en la legitimidad de las mayorías. La aceptación del pluralismo - incluso político -  entraña el derecho igual de todas las manifestaciones a participar. Esta igualdad cultural, política o moral, no desconoce la posibilidad de que en un juego político alguna de ellas adquiera mayor legitimidad que las otras. Sin embargo, dicha legitimidad es posterior y no afecta de ninguna manera el derecho de las minorías a mantener su propia entidad y a no confundirse con los vencedores.

 

                       

 

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