Hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social. Moral cristiana






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títuloHay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social. Moral cristiana
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Sexta.-  La Constitución de 1991 y la moral cristiana

 

Ahora bien: la Constitución de 1991 no es contraria a la moral cristiana.  No hay uno solo de sus preceptos que pugne con lo que hoy se entiende por "moral cristiana" en Colombia.  El hecho de haber desaparecido del preámbulo de la Constitución la referencia a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana como "la de la nación" y como "esencial elemento del orden social", no trae consigo un cambio en la moral social.  Apenas ratifica la separación de la Iglesia y el Estado.

 

Pero aun aceptando que la referencia a la "moral cristiana" tenga una especial connotación religiosa, tampoco sería inconstitucional por este motivo el artículo 13 de la ley 153 de 1887.  ¿Por qué? Sencillamente, por esto:

 

1o.-  Pese a la ausencia de estadísticas exactas en este campo, como en otros, es un hecho incontrovertible que la religión Católica es la de la mayoría de la población.

 

2o.-  Pero la religión Católica es sólo una de las iglesias cristianas, la mayor por su número, pero apenas una de ellas.  Si a sus adeptos se suman los de las demás iglesias cristianas existentes en Colombia, la mayoría distaría de la unanimidad sólo un pequeño porcentaje.

 

3o.-  La Constitución, como todas las que han existido en Colombia, está basada en la democracia liberal, uno de cuyos principios es el reconocimiento de las mayorías.

No puede, en consecuencia, ser contraria a la Constitución una norma que se limita a reconocer la moral de las mayorías.

 

El respeto a las minorías, también proclamado por el Liberalismo, no puede llegar hasta el extremo absurdo de pretender que las mayorías se sometan a ellas, o que renuncien al derecho de hacer prevalecer sus opiniones.  Por ello, si en lugar de referirse a la moral de la mayoría de los colombianos, la ley pretendiera imponer a éstos la moral de una tribu indígena confinada en un remoto lugar de la selva amazónica, tal ley sí sería contraria a la Constitución.

 

4o.-  Tampoco pugna el artículo acusado con la libertad religiosa que ha existido siempre en Colombia y que el artículo 19 de la Constitución consagra expresamente, como la consagraba el artículo 53 de la anterior.

 

Y no se ve cómo la referencia a la moral generalmente aceptada, pugne con la diversidad étnica y cultural reconocida por el artículo 7o. y con la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 13.

 

Tampoco se opone al artículo 95 en cuanto éste señala los "deberes de la persona y del ciudadano", deberes que consultan los postulados de la moral generalmente aceptada por los colombianos.

 

Séptima.-  El artículo 230 de la Constitución y el artículo 13 de la ley 153 de 1887

 

Está claro, de conformidad con lo expuesto, que la referencia a la "moral cristiana" que se hace en el artículo 13 de la ley 153 de 1887, no es contraria a la Constitución.  Conviene, sin embargo, examinar la norma a la luz del inciso primero del artículo 230 de la misma Constitución, por esto:

 

Según el inciso primero del artículo 230, "Los jueces, en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley".  Por su parte, el artículo 13 dispone:  "La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva".

 

Como el derecho a que se refiere el artículo 13, es el derecho objetivo, la ley, es evidente que se está equiparando la costumbre que reúne algunos requisitos, a la ley.  Pero, ¿tal equiparación no es contraria al precepto que somete a los jueces únicamente al imperio de la ley?  Dicho en otros términos: ¿la mención a la ley en el inciso primero del artículo 230 de la Constitución, no excluye la costumbre?

 

Para responder este interrogante, es necesario reflexionar sobre el tema de la costumbre.

 

A)  La costumbre

 

Al decir de Bonnecase, "la costumbre es una regla de derecho que resulta de la unión de dos elementos: uno, de orden material, que consiste en la práctica por medio de la cual se resuelve, en una época dada y al margen de la ley, una dificultad jurídica determinada; el otro, de orden psicológico, constituído por la convicción en los que recurren a ella, o en los que la sufren, de su fuerza obligatoria.  En suma, la costumbre es una regla de derecho que se constituye progresivamente bajo la influencia subconsciente de la noción de derecho y de las aspiraciones sociales, o en otras palabras, de las fuentes jurídicas reales..." ("Elementos de Derecho Civil", Cárdenas Editor y Distribuídor, Tijuana, México, 1985, tomo I, pág. 71).

 

La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la segunda se crea por un acto consciente de un órgano del Estado al cual le está atribuída la función de crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la comunidad.

 

De la costumbre existe una clasificación generalmente aceptada, que tiene su origen en el derecho romano y se basa en la conformidad u oposición entre la ley y la costumbre:

 

a)  Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley.  Es el caso de las reparaciones locativas, definidas por el artículo 1998 del Código Civil como "las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios"; o de la presunción simplemente legal de hacerse a prueba "la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo", presunción de que trata el inciso segundo del artículo 1879 del mismo código.

b)  Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador.

 

c)  Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida en ella.  Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso.

 

En Colombia, por expresa disposición del Código Civil, no es aceptable la costumbre contra legem.  Establece el artículo 8o.:  "La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley.  No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea".  Además, el artículo 246 de la Constitución que faculta a las "autoridades de los pueblos indígenas" para ejercer funciones jurisdiccionales de conformidad con sus propias normas y procedimientos, exige que éstos "no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República".  E igual exigencia habría que hacer, en virtud del artículo 4o., en el caso de la conformación y reglamentación de los consejos que deben gobernar los territorios indígenas, según el artículo 330.

 

B)  La costumbre en el código civil colombiano

 

Según lo recuerda el señor Claro Solar, en su proyecto Don Andrés Bello, bajo el influjo del antiguo derecho español y del derecho consuetudinario inglés, reconocía fuerza de ley a las costumbres que no fueran contrarias a la ley.  Después, la Comisión Revisora optó por la solución restringida de permitir solamente la costumbre secundum legem, tal como lo estatuye el artículo 2o. del Código Civil chileno:  "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella".

 

Al adoptarse el Código chileno por el Estado de Cundinamarca, que lo sancionó como su Código Civil el 8 de enero de 1859, se consagró el mismo principio en el artículo 3o.:  "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que a ella se remite la lei".

 

Dicho sea de paso, en el artículo 4o. del Código Civil de Cundinamarca se definió la costumbre y se le exigió un mínimo de vigencia temporal:

 

"Costumbre es la práctica o uso lícito de un pueblo o Distrito, o de la mayor parte de sus moradores, observado por un tiempo que no pase de diez años, salvas las restricciones que de este tiempo haga la lei en casos especiales".

 

El Código Civil, adoptado en virtud del artículo 1o. de la ley 57 de 1887, consagró, en su artículo 8o., como ya se vió, una solución contraria: prohibir únicamente la costumbre contra legem.

 

En concordancia con el artículo 8o. citado, el artículo 13 de la ley 153 de 1887, reconoció fuerza de ley, al decir que "constituye derecho", a la costumbre general y conforme con la moral cristiana, "a falta de legislación positiva", es decir, a  falta de ley creada por el Estado. Se aceptó, pues, la costumbre praeter legem.  Entre paréntesis, hay que aclarar que se incurre en un error al considerar que la "legislación positiva" o "el derecho positivo" es solamente la ley dictada por el legislador. Si así fuera, las naciones en las cuales predomina el derecho consuetudinario carecerían de derecho positivo, o éste se reduciría a unas cuantas normas.  No, el derecho positivo, que es lo mismo que derecho objetivo, es el conjunto de normas vigentes en un pueblo en un determinado momento.  Por esta razón, el artículo 13 ha debido referirse a la "falta de legislación dictada por el legislador."

 

En consecuencia, a la luz de los artículos 8o. del Código Civil, y 13 de la ley 153 de 1887, la situación de la costumbre es ésta:

 

a)  Está prohibida la costumbre contra legem.  Y hoy lo está, además, por el artículo 4o. de la Constitución, pues si hay que presumir que las leyes se ajustan a ella, la costumbre que contraría una ley, indirectamente contraría la Constitución.

 

b)  Quedan la costumbre praeter legem y la costumbre secundum legem.

 

El examen, pues, en relación con el inciso primero del artículo 230 de la Constitución, puede limitarse a estas dos clases de costumbre.

 

C)  ¿De dónde viene la fuerza obligatoria de la costumbre?

 

En el caso de la ley  dictada por el legislador, su fuerza obligatoria, su calidad de tal, nace del proceso en el cual el órgano del Estado al cual le está atribuída la función de crearla, la adopta.  Por ejemplo, es la Constitución la que en el artículo 150 asigna al Congreso la potestad de "hacer las leyes".

 

Pero el Congreso hace las leyes en virtud del poder que el pueblo le ha delegado.  Así hay que entenderlo no sólo en virtud de toda la teoría democrática, sino por la expresa declaración de la Constitución.  En efecto:

 

En el preámbulo se dice que EL PUEBLO de COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios, "decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución Política de Colombia".

 

Y en el artículo tercero se dice:

 

"La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público.  El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece".

 

En tratándose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que éste delega su poder.  Así como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por sí mismos.  No tendría sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y negársela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre.

 

En apoyo de esta tesis, pueden citarse algunas autoridades.

 

El profesor Jean Carbonnier llega a afirmar que, en una democracia, la costumbre procede del Estado:

 

"En cambio, es más acusada la contraposición entre la ley -como Derecho consciente y voluntario- y la costumbre en calidad de Derecho inconsciente e instintivo.  La costumbre no procede de la voluntad estatal. ¿Procede acaso del Estado? ¿Se la puede calificar de mecanismo estatal, tal como se hizo con la ley?  Si se identifica al Estado con los gobernantes, por contraposición a la masa de los gobernados, debe responderse negativamente, pues no parece que la costumbre traiga su origen de lo alto, de los que gobiernan, sino de abajo, de la masa de los súbditos.  Unicamente en un Estado popular, esto es, en una democracia, no existe separación entre gobernantes y gobernados, por lo menos en teoría, y puede decirse que la costumbre procede del Estado en el sentido de que no procede del individuo; la costumbre, pues, al igual que la ley, tiene su origen en la comunidad.  La costumbre es, por otra parte, un mecanismo estatal, a causa de que crea derechos sancionados mediante su ejercicio judicial.  El Estado, valiéndose de sus jueces, dispensa a la costumbre el apoyo de la fuerza y su violación, al igual que la violación de la ley, apareja una sanción coactiva".  (Derecho Civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1960, tomo I, vol. I, pág. 25).

 

Lo expuesto coincide con lo que se ha afirmado: la costumbre, creada por el pueblo, recibe su fuerza obligatoria del pueblo mismo.

 

D)  La Constitución de 1991 y la costumbre

 

De otra parte, hay que afirmar con toda claridad que negarle al pueblo la posibilidad de crear el derecho objetivo representado en la costumbre, sería ir en contra de los principios de la Constitución de 1991 en lo relativo a la democracia participativa.  Y sería paradójico que la costumbre, permitida por las constituciones anteriores que consagraban la democracia representativa, estuviera proscrita en la actual.

 

Se dirá que la Constitución establece las formas en que el pueblo puede participar en la expedición de las leyes, y que por esto es innecesaria la costumbre, porque los ciudadanos pueden buscar la expedición de una ley con su mismo contenido.  Este argumento podría tener alguna validez en relación con las costumbres extendidas por toda la nación y que interesen a la mayoría o a un gran sector de la población.  Pero, hay costumbres regionales o locales, generalizadas solamente en uno o dos departamentos.  En estos casos, ¿qué posibilidad real tendrían los interesados en lograr la adopción de una ley?  ¿Y porqué extender, por medio de una ley, una costumbre local a toda la nación?

 

Además, si el Estado "reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana", no es posible sostener que la Constitución prohíbe la costumbre.  En la cultura de una comunidad están comprendidas sus costumbres en sentido jurídico.  Con razón se ha dicho que Colombia es un país de regiones, pero más propio sería afirmar que en Colombia coexisten muchos países cuya suma es la nación, que tiene en la diversidad cultural una de las razones de su existencia y de su fuerza.

 

Tal es la fuerza de la costumbre, que hay quienes sostienen que ella alcanza a derogar la ley que le es contraria.  Entre nosotros, como ya se advirtió, esto no es posible, por expresa prohibición legal, aunque fácilmente puede comprobarse la existencia de leyes que el paso del tiempo ha excluído de la vida social.  Con razón escribía Josserand:  "En fin, al atribuír a las leyes perennidad, salvo abrogación que resulte de una ley más reciente, se llega a resultados inesperados y bastante ridículos: se sabe, entonces que nuestro Código Civil se llama en realidad Código Napoleón, por no haberse abrogado jamás el decreto de 1852 que le confirió aquel nombre, y que los fumadores caen bajo el peso de la ley penal, porque una ordenanza de 1634 que había establecido la prohibición de fumar no ha sido nunca derogada.  En realidad, el tiempo acaba con todo, hasta con lo ridículo:  "Hasta los dioses se mueren", y lo mismo ocurre con las leyes; se gastan a la larga por el uso y se hunden en el olvido, lo mismo que las instituciones y las palabras".  ("Derecho Civil", Ediciones Jurídicas Europa-América, Bs. Aires, 1952, tomo I, volumen I, pág. 107).

 
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