Hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social. Moral cristiana






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títuloHay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social. Moral cristiana
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Sentencia No. C-224/94

 

MORAL  

 

No es posible negar la relación entre la moral y el derecho.  Y menos desconocer que las normas jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico. Hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social.

 

MORAL CRISTIANA

 

La referencia hecha en el artículo 13, a la moral cristiana, no implica, como pudiera pensarse, una exigencia de carácter dogmático que suponga un privilegio para esa moral frente a otras. Significa, más bien, la referencia a uno de los elementos constitutivos de la costumbre, la " opinio juris", según la cual la costumbre, para que sea jurídica, debe generar en la comunidad que la observa, la convicción de obligatoriedad. Porque si se acepta que el legislador se dirige a una comunidad cristiana, tiene que tener presente que en ella no puede darse la convicción de obligatoriedad con respecto a un uso que contraríe los postulados de esa moral. Sería una contradicción lógica afirmar que alguien está convencido de que es obligatorio algo que juzga perverso o inmoral. Sería como afirmar que tengo por obligatorio algo que considero,  no sólo no obligatorio,  sino reprochable. Entendida la expresión  "moral cristiana" como la moral social o moral general, es evidente  que en casos excepcionales tendría validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la moral general del país, pero que sea conforme con la moral de un grupo étnico y cultural en particular.

 

COSTUMBRE-Obligatoriedad

 

En tratándose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que éste delega su poder. Así como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por sí mismos. No tendría sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y negársela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre.

 

 

MORAL EN LA CONSTITUCION VIGENTE

 

La Constitución de 1991 no es contraria a la moral cristiana.  No hay uno solo de sus preceptos que pugne con lo que hoy se entiende por "moral cristiana" en Colombia.  El hecho de haber desaparecido del preámbulo de la Constitución la referencia a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana como "la de la nación" y como "esencial elemento del orden social", no trae consigo un cambio en la moral social.  Apenas ratifica la separación de la Iglesia y el Estado. No puede, en consecuencia, ser contraria a la Constitución una norma que se limita a reconocer la moral de las mayorías.

 

COSTUMBRE/LEY-Diferencias

 

La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la segunda se crea por un acto consciente de un órgano del Estado al cual le está atribuída la función de crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la comunidad. De la costumbre existe una clasificación generalmente aceptada, que tiene su origen en el derecho romano y se basa en la conformidad u oposición entre la ley y la costumbre.

 

COSTUMBRE-Clases

 

Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley. Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador. Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida en ella.  Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso.

 

COSTUMBRE PRAETER LEGEM/DERECHO POSITIVO

 

En concordancia con el artículo 8o. citado, el artículo 13 de la ley 153 de 1887, reconoció fuerza de ley, al decir que "constituye derecho", a la costumbre general y conforme con la moral cristiana, "a falta de legislación positiva", es decir, a  falta de ley creada por el Estado. Se aceptó, pues, la costumbre praeter legem. El derecho positivo, que es lo mismo que derecho objetivo, es el conjunto de normas vigentes en un pueblo en un determinado momento.  Por esta razón, el artículo 13 ha debido referirse a la "falta de legislación dictada por el legislador."

 

COSTUMBRE EN LA CONSTITUCION VIGENTE/PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ

 

Negarle al pueblo la posibilidad de crear el derecho objetivo representado en la costumbre, sería ir en contra de los principios de la Constitución de 1991 en lo relativo a la democracia participativa.  Y sería paradójico que la costumbre, permitida por las constituciones anteriores que consagraban la democracia representativa, estuviera proscrita en la actual. Hay quienes sostienen que la costumbre alcanza a derogar la ley que le es contraria.  Entre nosotros, como ya se advirtió, esto no es posible, por expresa prohibición legal, aunque fácilmente puede comprobarse la existencia de leyes que el paso del tiempo ha excluído de la vida social. Para la Corte Constitucional es claro que el inciso primero del artículo 230 no tuvo la finalidad de excluír la costumbre del ordenamiento jurídico.  Lo que se buscó fue afirmar la autonomía de los jueces, poner de presente que su misión se limita a aplicar el derecho objetivo, haciendo a un lado toda consideración diferente y todo poder extraño. No sobra advertir que habrá casos en que el juez deba aplicar los principios generales del derecho, que el inciso segundo llama criterios auxiliares, haciendo a un lado el texto de la ley, para no incurrir en el pecado que señala el aforismo latino: derecho estricto, injusticia suprema.  Se dice esto para indicar que no puede considerarse al juez como un autómata, esclavo de la norma estricta. Por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Lo dicho hasta ahora permite afirmar que el artículo 13 de la ley 153 de 1887 en cuanto reconoce fuerza de la ley a la costumbre praeter legem, no es contrario a la Constitución. Y con mayor razón puede decirse que la costumbre secundum legem se ajusta a la Constitución, porque en este caso su fuerza proviene de la propia ley que se remite a ella.

 

 

Ref: Expediente D-439

 

Demanda de inconstitucionalidad del artículo 13 de la ley 153 de 1887.

 

Actor:

ALEXANDRE SOCHANDAMANDOU.

 

Magistrado Ponente:

Dr.  JORGE ARANGO MEJIA.

 

 

Sentencia aprobada, según consta en acta número veintiocho (28), correspondiente a la sesión de la Sala Plena, del día cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y  cuatro (1994).
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN

F)  Razones especiales en cuanto a la costumbre secundum legem

 

Lo dicho hasta ahora permite afirmar que el artículo 13 de la ley 153 de 1887 en cuanto reconoce fuerza de la ley a la costumbre praeter legem, no es contrario a la Constitución.

 

Y con mayor razón puede decirse que la costumbre secundum legem se ajusta a la Constitución, porque en este caso su fuerza proviene de la propia ley que se remite a ella.  Es lo que sucede, por ejemplo, en los artículos 3o. y 9o. del Código de Comercio que ya la Corte Constitucional declaró exequibles en la sentencia C-486, citada.  En tratándose de la costumbre secundum legem, la propia ley se completa con la costumbre a que se refiere, como si formara un todo con ella.

 

I. ANTECEDENTES

 

El ciudadano Alexandre Sochandamandou, en uso del derecho consagrado en los artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4o, de la Constitución, presentó ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad del  artículo 13 de ley 153 de 1887 "por la cual se adicionan y reforman los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la ley 57 de 1887".

 

Por auto del veinticinco (25) de octubre de 1993, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, ordenó la fijación del negocio en lista para asegurar la intervención ciudadana dispuesta por los artículos 242, numeral 1, de la Constitución, y 7o., inciso segundo, del decreto 2067 de 1991; y dispuso, así mismo, el envío de copia del expediente al Señor Procurador General de la Nación.

 

Cumplidos todos los requisitos exigidos por el decreto 2067 de 1991 y recibido el concepto el señor Procurador General de la Nación, entra la Corte a decidir.

 

A.) NORMA ACUSADA.

 

El texto de la norma demandada es el siguiente :

 

" Ley 153 de 1887

"que adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y  la  57 de 1887.

" ...

 

" Artículo 13.- La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva".

 

B.) LA DEMANDA.

 

Se transcriben a continuación,  las razones en que se funda el actor para solicitar  la  declaratoria de inconstitucionalidad de la norma:

 

" La MORAL o costumbre está constituída por un conjunto de normas de conducta admitidas y tenidas por (sic) incondicionalmente válidas y obligatorias en absoluto, en una época, sea para un grupo determinado de personas o para una persona.

 

" En consecuencia, el precepto legal que establece que la costumbre, siendo general y conforme con la MORAL cristiana, constituye derecho, vulnera los siguientes preceptos constitucionales:

 

"1- El preámbulo de la Constitución que establece implícitamente, que la República de Colombia es un Estado que no tiene religión oficial; porque la norma atacada convierte al Estado Colombiano en Codifusor y Coevangelizador de la religión cristiana, al ordenar por mandato de la Ley la observancia de su arquetipo MORAL.

 

"2- El Artículo 19 de la C.N.: Porque la norma atacada sujeta y subordina legalmente a las personas al cumplimiento de las normas morales del Cristianismo: normas que no son aplicables a quienes pertenecen a otra religión, credo o filosofía.

 

"3- Los Artículos 1, 7 y 13 de la C.N. Porque:

 

"a) La norma atacada desconoce el pluralismo, la diversidad étnica  y cultural de los diferentes sectores de la Nación Colombiana y discrimina los principios MORALES de quienes no profesan la religión Cristiana o sustentan  opiniones  contrarias  al Cristianismo.

 

"b) La norma atacada va en contravía de la C.N.,cuyo espíritu acepta y respeta  la existencia de diferentes conceptos  y normas MORALES y la existencia de una  MORAL autónoma cuya ley es dictada  por la propia conciencia  de la persona  y no por una instancia ajena a ésta.

 

"4- El Título II cap. 5 de la C.N.: porque desconoce que los deberes y obligaciones de la persona y del ciudadano no pueden ser determinados por consideraciones de carácter  MORAL con connotaciones religiosas:  los deberes y obligaciones deben ser taxativamente determinados por el derecho positivo.

 

"La MORAL no concierne al orden jurídico sino al fuero interno de  cada persona." ( mayúsculas y negrillas del texto)

 

B) INTERVENCIONES

 

Según consta en el informe secretarial del  once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993), el término de fijación en lista transcurrió y venció en silencio.

 

C) CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

 

Por medio de oficio No. 354, del diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), el Procurador General de la Nación rindió el concepto de rigor. En él solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresión "cristiana" contenida en el artículo 13 de la ley 153 de 1887.

 

Inicia su concepto el señor Procurador, haciendo un análisis del papel de la costumbre en el Derecho, precisando como no puede descalificársela de fuente de derecho, tal como lo plantea el actor en su demanda, toda vez que la costumbre a pesar de tener un  lugar secundario dentro del ordenamiento jurídico de occidente " sigue siendo,  aún en el presente, una fuente principal e imprescindible de derecho, así que sólo con su ayuda resulta viable enfrentar coherentemente el problema de los " vacios" legales y de los espacios de "discrecionalidad" en la toma de decisiones judiciales."

 

Explica que gracias a la costumbre, principios como la "buena fe" y conceptos como el de "dolus malus" pueden ser reconocidos y aplicados en nuestro derecho, especialmente en materia civil y comercial.

 

Concluye señalando  " ... allí donde el derecho codificado deja un espacio para los "vacios" y para la "discrecionalidad" en las decisiones, la existencia de la costumbre -v.g. de una práctica reiterada y homógenea, y reconocida como jurídicamente vinculante por el conjunto de la comunidad- como fuente de derecho resulta imprescindible".  

 

En relación con los conceptos de "moral"  y moral " cristiana", el Procurador comparte los argumentos del demandante, cuando afirma que no puede tenerse a la costumbre como fuente de derecho, sólo cuando ella esté conforme a la moral "cristiana", porque ello contraría el espíritu secularizante y pluralista de la Constitución. Al respecto,  afirma:

 

" Habiendo sido sustituídas la religión y la moral católicas por la nueva carta demo-liberal de Derechos como eje ético-material y ético-procedimental -v.g. como rasero moral- para la determinación del carácter justo o injusto  del ordenamiento jurídico en su conjunto, y de las normas jurídicas, en particular -leyes y costumbres-, resulta incongruente con el espíritu y con la letra de la Constitución de 1991 admitir, por cuanto contraría al secularismo y al pluralismo, y con ellos a la libertad de cultos y de conciencia y al principio de igualdad ( preámbulo, artículos 1, 7, 13 y 19 de la Constitución), la subordinación de la costumbre -y del derecho en general- a  la pauta ético-material de la moral cristiana."

 

Para el Agente del Ministerio Público, el término "cristiana" es inconstitucional en la medida en que no se le pueda despojar de su carácter confesional- religioso. Sin embargo,  esto no implica que también deba desaparecer del  artículo 13 de la ley 153 de 1887, la remisión que se hace a la "moral", porque  éste es un criterio "intrajurídico" para la determinación del carácter justo o injusto de las normas, incluída la costumbre.

 

La separación radical  entre la  moral y el derecho, como lo pretende el actor, no es posible porque el ordenamiento jurídico en general y en especial el colombiano, están fundados sobre un concepto de "moral pública",  representada en el derecho natural a través de conceptos como la  libertad y  la dignidad. Así parece haberlo entendido la Corte Constitucional, según el Procurador, cuando declaró inconstitucionales algunas normas del Estatuto Nacional contra el secuestro.

 

De esta manera, es válido que una norma exija que la costumbre se adecúe a la moral, pero a una moral "pública" y universal de los ciudadanos, no la personalísima de cada individuo. A esta conclusión llega el Agente del Ministerio Público, porque según él " el nuevo constitucionalismo colombiano parece haber adoptado una posición intermedia [entre el positivismo y el moralismo radical] que posibilita la coexistencia de la dogmática jurídica como ciencia independiente  para el estudio del puro derecho positivo, con el reconocimiento  del carácter jurídicamente vinculante del punto de vista  de la moral pública -v.g. de la Justicia Política-, en orden a determinar el grado de justicia  o injusticia que habita en las leyes, pero sobre todo en el sistema jurídico-político en su conjunto."

 

 

 
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