Los derechos reales de garantía. Las seguridades. Concepto. División. Antecedentes. Ventajas de las seguridades reales






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DERECHOS REALES”

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE


Unidad XIII:


  1. Los derechos reales de garantía. Las seguridades. Concepto. División. Antecedentes. Ventajas de las seguridades reales.


El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones que haya contraído con todos sus bienes presentes y futuros, lo cual se concreta usualmente con el adagio “el patrimonio es la prenda común de los acreedores”, se trata de una simple expresión para denotar que todos los bienes que integran el patrimonio del deudor están facetados al cumplimiento de sus obligaciones.

Mientras los bienes de éste sean suficientes para responder a todos sus acreedores, no existe problema alguno, más él se genera en caso de insolvencia.

Es por eso que se ha tratado siempre de idear instrumentos jurídicos que brinden a los acreedores una cierta seguridad de cobro, y que recibe el nombre genérico de garantías.

Estas garantías surgen siempre de la ley, aunque a veces se necesita de la voluntad de las partes para concretar esta herramienta de seguridad.

Por ello se divide a las garantías en legales y convencionales.
Desde otro ángulo, pueden separarse según:


  1. que se agregue al deudor otro deudor que se obligue por igual o subsidiariamente con él, o

  2. que se afecte al pago alguno de los bienes del deudor.


De allí surge la clasificación en personales y reales, pudiendo recaer éstas últimas sobre bienes determinados o sobre la generalidad de los del deudor, naciendo así la distinción entre garantías reales generales y especiales, las que a su vez pueden ser legales o convencionales.



Personales

Garantías Generales

Reales legales (judiciales)

Especiales

Convencionales


Las garantías reales presentan una seguridad mas fuerte para el acreedor, ya que afectan y recaen directamente sobre la cosa cuyo valor puede apreciar el acreedor en el momento de la constitución, permitiendo su persecución y otorgando, además un derecho de preferencia en el cobro.

2. Hipoteca. Antecedentes históricos. Su importancia económica. Definición legal. El art. 3108 del CC. Su análisis crítico. Caracteres. Cosas Susceptibles de hipoteca. Clasificación de los inmuebles. Extensión de la hipoteca. Cosas y derechos excluidos. Constitución de la hipoteca. Modalidades.
Antecedentes históricos:


  1. Derecho Romano: la hipoteca fue conocida en Grecia antes que en Roma y quizás haya gravitado algo en la institución romana, pero sustancialmente este derecho de garantía es romano, tanto por su nacimiento como por la forma en que fue evolucionando. En este desenvolvimiento se distinguen cuatro etapas:


Primera etapa: la prenda, ideada como modo de garantizar el cumplimiento de una obligación, mostró pronto que traía graves inconvenientes, sobre todo en el caso de que el colono quisiera garantizar con sus útiles y ganados el pago, puesto que como la prenda llevaba implícita la transmisión de la posesión al acreedor, el colono quedaba privado de sus elementos de trabajo, que le permitiría cumplir con sus obligaciones.

Para remediar tal situación, se permitió que los ganados y objetos muebles quedaran afectados por simple convención al pago del arriendo.

Segunda etapa: algún tiempo después, un pretor de fines de la República, llamado Salvio dio al arrendador un interdicto por el cual podía reclamar ser puesto en posesión de las cosas introducidas en el fundo arrendado: nace así el interdicto salviano. Pero su naturaleza era solo personal ya que no podían perseguirse las cosas en manos de terceros.

Tercera etapa: luego otro pretor llamado Servio dio al arrendador una acción in rem o actio serviana con alcances frente a terceros.

Terminaría así la evolución, ya que la acción real configuraría la hipoteca. Hasta aquí la institución se mueve solo en el marco del arrendamiento; se necesita por lo tanto un nuevo paso.

Cuarta etapa: llegamos así a la última etapa y le corresponde a Silvio Juliano. Aquí la actio serviana se extiende a los distintos casos en los que se quería garantizar el crédito.

En esta breve reseña nos hemos referido exclusivamente la hipoteca convencional, pero advertimos que el derecho romano conoció, además las hipotecas legales, como la de pupilo y la del fisco, así como también las hipotecas judiciales, en los casos en que el acreedor es puesto en posesión de los bienes del deudor, por el cual, a raíz de una sentencia favorable el acreedor embargaba bienes del deudor para responder el pago de su crédito, etc.


  1. Derecho español e hispanoamericano: Según las Leyes de Partidas, estaba comprendida dentro de la genérica institución de “peño”. Así, dice Vélez en la nota al art. 3108 CC segunda parte:


las leyes de partida que tanto tomaron del derecho romano, no aceptaron de él la palabra hipoteca y la comprendieron en la palabra peño, que significaron tanto las cosa muebles como las inmuebles, que se daban en seguridad de un crédito”…
Esta legislación fue la que rigió en nuestro país hasta la sanción del CC. Allí se contemplan el peño voluntario, derivado de un contrato o testamento, y el peño legal o tácito que surgía de la ley, también los peños judiciales, que eran mas bien simples medidas de seguridad.

El legislador español siempre se preocupó por dar a publicidad las hipotecas organizando regímenes destinados a tal fin.

En la legislación de Indias, las Ordenanzas Reales, del 9 de mayo de 1778 y del 16 de abril de 1783 extendieron las normas sobre hipotecas, inclusive las relativas a publicidad vigentes en la metrópoli y las colonias americanas.


  1. Legislación patria: El sistema imperante en la metrópoli fue el vigente hasta la sanción del CC y aunque no se llegaron a organizar registros inmobiliarios, el de hipotecas funcionó desde 1796, organizándose definitivamente en 1802.


Código Civil. Definición y caracteres:
Art. 3108:
La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”.
Caracteres: Los caracteres de la hipoteca suelen clasificarse en esenciales y naturales.
Esenciales: son aquellos sin los cuales la hipoteca no sería tal y en su defecto, la constitución hipotecaria estaría afectada de nulidad.

Naturales: aquellos de cuya ausencia n o deriva la inexistencia de la institución, en consecuencia las partes pueden dejar de lado estos últimos caracteres.
Los caracteres esenciales de la hipoteca son:


  • Derecho real: tal carácter surge de lo expuesto expresamente en el art 3108 y en Art. 2503 Inc. 5 CC

  • Accesorio: es un derecho real accesorio de un derecho personal que debe consistir en un crédito cierto y determinado en dinero.


Así lo dispone el Art. 524 CC:
accesorios de la obligación vienen a ser no sólo todas las obligaciones accesorias, sino también los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o la hipoteca
Debe dejarse aclarado que la hipoteca es accesorio de la obligación pero no obligación accesoria, puesto que se trata de un derecho real al que no corresponde obligación alguna.

Justamente por esa calidad de derecho accesorio de una obligación es que el Art. 2317 CC, dispone que “son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis”.

Este carácter de accesoriedad que reviste la hipoteca trae como consecuencia que una legislación no puede existir hipoteca sin crédito al cual garantice. Y es por ellos que el Art. 3187 dice:
La hipoteca se extingue por la extinción total de la obligación principal, sucedidas por alguno de los modos para la extinción de las obligaciones”


  • Convencional: está categóricamente determinado por el Art. 3115 que “no hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la forma prescripta en este título”.

  • Publicidad: como todos los derechos reales, debe ser inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, a fin de que pueda ser opuesta a terceros (art. 2505 CC y art. 2 de la ley 17.801).

La sustitución de la tradición por la inscripción por la inscripción en el caso de la hipoteca aparece obvia, puesto que en este derecho real no hay entrega de la cosa al acreedor hipotecario.

  • Especialidad: dice el Art. 3109:


No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada”
Esta norma nos enfrenta a otro carácter esencial de la hipoteca que es la especialidad, que tiene un doble aspecto:


  1. en cuanto al inmueble, o sea el objeto de la hipoteca (sobre cosas inmuebles y expresamente determinado), y

  2. en cuanto al crédito (por una suma de dinero también cierta y determinada).




  • Indivisibilidad: este carácter se concreta diciendo que en su virtud “cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y de cada parte de ella están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella” Art. 3112.

Tienen lugar tanto activa (desde el punto de vista del acreedor) como pasivamente (desde el punto de vista del deudor): nota al art. 3112.
Consecuencias:


  1. Aun cuando se haya pagado parte de la deuda, la hipoteca sigue afectando la totalidad de la cosa o cosas hipotecadas.

  2. No hay varios deudores, el que tenga la cosa hipotecada en su poder puede ser demandado por el todo de la deuda, aunque ofrezca pagar su parte, porque toda la cosa hipotecada esta afectada al pago de la deuda Arts. 686 y 2689 CC.

  3. Si hay varias cosas hipotecadas al mismo crédito el acreedor puede ejecutar una sola de ellas por el todo de la deuda.

  4. Si existen varios acreedores hipotecarios en relación a un inmueble el pago de la porción de uno deja subsistente la garantía a favor de los otros.


Cosas susceptibles de hipoteca:
El principio es que sólo los inmuebles pueden ser hipotecados. Nuestro Código sienta categóricamente el principio de que la hipoteca solo puede ser constituida sobre bienes inmuebles (arts. 3108, 3109 y correlativos).

Sin embrago lo que tipifica el derecho de hipoteca, y lo distingue de la prenda, no es la naturaleza del objeto que sirve de garantía a la deuda en dinero, sino la circunstancia de que la cosa permanezca en poder del deudor.
Naves y aeronaves: el C de Com. Establece que se puede constituir hipoteca sobre todo buque de mas de 20 toneladas (art. 1351); la hipoteca debe registrarse y los acreedores que hubieran hecho inscribir la hipoteca pondrán hacer asegurar el buque. En todo lo que no este modificado por el C de Com. La hipoteca naval se rige por el CC (art. 1367).

Por su parte el Código Aeronáutico (Ley 17.285) establece que pueden ser hipotecadas las aeronaves, ya sea en el todo o en sus partes indivisas y aun cuando estén en constitución; también pueden hipotecarse lo motores. Es requisito para hipotecar tanto las aeronaves como los motores que estén inscriptos en el registro Nacional de Aeronaves.
Inmuebles que pueden ser hipotecados: las cosas pueden ser inmuebles por su naturaleza, por accesión física, por destino y por su carácter representativo.

Ninguna duda hay de que pueden ser inmuebles por su naturaleza, que son el ejemplo mas típico y propio de las cosas de ese carácter. La hipoteca del suelo implica también la de las construcciones levantadas sobre él, sin embargo en el caso de la propiedad horizontal, cada piso o departamento de un edificio pede hipotecarse separadamente (art. 4 de la ley 13.512).

Tampoco cabe duda alguna de que pueden hipotecarse los inmuebles por accesión física, es decir, aquellas cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por adhesión al suelo, cuando esa adhesión tiene carácter permanente (Art. 3110).

En cuanto a los inmuebles por su carácter representativo es indudable que ellos no pueden ser objeto de la hipoteca que requiere como asiento una cosa material concreta, y no solo un instrumento representativo de un derecho.

Minas y canteras: respecto de las minas hay que distinguir que pertenecen al Estado y éste puede conceder a los particulares y las que pertenecen exclusivamente al propietario del suelo donde se encuentran.

Con respecto a las primeras, ellas pueden ser hipotecadas por el concesionario, con la salvedad de que el derecho del acreedor hipotecario queda expuesto a extinguirse en los casos de caducidad de la concesión minera.

En cuanto a las minas que pertenecen exclusivamente al propietario del suelo, ellas forman un todo inseparable de él, de modo que no pueden hipotecarse separadamente: la hipoteca del suelo implica la de la mina.

Inmuebles gravados con usufructo: según el art. 2916 el nudo propietario puede gravar con hipoteca el inmueble sobre el cual pesa un derecho de usufructo, con la salvedad de que la hipoteca sólo tendrá efecto una vez terminado el usufructo.

Condición de ser ejecutable por los acreedores: no se puede constituir hipoteca sobre los inmuebles que no sean susceptibles de ser ejecutados por los acreedores, por la muy simple razón de que tales hipotecas estarían viciadas de contenido, desde que al no poderse ejecutar el inmueble, la hipoteca deja de ser una garantía.
Extensión de la hipoteca:
Cosas comprendidas en ella: El art. 3110 establece que la hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos la principal; a todas las mejoras sobrevivientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extensión de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca.

Accesorios: dentro del precepto de accesorios están comprendidas las cosas muebles convertidas en inmuebles por accesión física, por ejemplo los artefactos del baño.

También están comprendidas dentro del concepto, las cosas que sin estar adheridas físicamente al suelo, son inmuebles por destino.

Mejoras: todas las mejoras establecidas en el art. 3110 quedan abarcadas por la hipoteca, por que las tierras que por cualquier hecho de la naturaleza acrecen a un inmueble, se integran con éste, formando un todo con él.

En cuanto a las mejoras artificiales, introducidas en el inmueble, por el hecho del hombre, quedan comprendidas en la hipoteca, sin que interese si ellas han sido realizadas por el propietario o por un tercero.

Alquileres o rentas: el art. 3110 extiende la hipoteca a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios.

Adviértase que la ley hablaba de alquileres debidos. Esto significa que los alquileres ya pagados quedan excluidos de la hipoteca por la muy simple razón de que se han incorporados al patrimonio general del propietario y carecen, por lo tanto, de la individualización que es indispensable para hacer recaer sobre ellos el derecho de hipoteca.

Seguros: también se extiende la hipoteca al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble.

Expropiación: en el caso de que el inmueble hipotecado sea expropiado, los derechos del acreedor hipotecario se transfieren a la indemnización. Aquí también la indemnización viene a subrogar en el patrimonio del deudor el inmueble expropiado y, por consiguiente, es justo que los derechos del acreedor hipotecario se transfieran a ellas.
Cosas y derechos excluidos:

Inmuebles contiguos: en su última parte el art. 3110 dispone que “las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado no están sujetas a la hipoteca.

En caso de aumento del inmueble por avulsión o aluvión, estos aumentos están comprendidos dentro de la hipoteca.

Pero en verdad las hipótesis son muy distintas: en el caso de la avulsión y el aluvión, los aumentos se producen o bien en forma paulatina e insensible, o bien son de poco significado económico.

En cambio, la adquisición de un inmueble contiguo supone una fracción distinta del inmueble hipotecado, por más que el propietario las haya unido materialmente.

Tesoros: el tesoro hallado en un inmueble hipotecado no está comprendido en la hipoteca (art. 2566). La ley no lo considera accesorio del inmueble, sino una cosa separada y distinta de él.
Derechos de usufructo, uso y habitación, servidumbre y hipoteca: estos derechos no pueden hipotecarse, así lo resuelve el art. 3120 que establece: “los derechos reales de usufructo, servidumbres de uso y habitación, y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse”.
Constitución de la hipoteca:

La hipoteca sólo puede constituirse por contrato. Podrá celebrarse en un mismo acto la constitución de la hipoteca y la de la obligación a que ésta accede (art. 3128 in fine) o puede acordarse una hipoteca en garantía de una deuda preexistente, o formalizada separadamente.

Toda constitución hipotecaria debe ser aceptada por el acreedor, dice el art. 3130, lo cual resulta obvio, desde que se trata de un contrato, uno de los cuyos elementos esenciales es el consentimiento.

La aceptación puede ser hecha posteriormente por el acreedor, la que opera retroactivamente “al día mismo de su constitución”.

No se presentarían problemas respecto de los terceros, por cuanto para que la hipoteca les sea oponible se requiere que se la inscriba, y una hipoteca no aceptada, no se inscribirá.

Respecto de la forma que debe revestir el contrato de constitución de la hipoteca, el art. 3128 determina que “sólo podrá serlo por escritura pública o por documentos que sirviendo de títulos al dominio estén expedidos por autoridad competente para darlos.
Hipoteca constituida en el extranjero:

El código acepta la posibilidad de que se constituya una hipoteca en el extranjero sobre un inmueble ubicado en el país. Las normas en juego son los arts. 3129, 1211, 1207 y 1209 del C.C.

Relativamente a las formalidades que deben cumplirse, los arts. 3129 y 1211 determinan que el acto constitutivo debe constar en instrumento público, el cual ha de ser legalizado, y luego presentado al juez de primera instancia en lo civil, a fin de que éste, previa vista a la agente fiscal y pago del impuesto de sellos correspondientes, ordene su protocolización en el protocolo de un escribano de la jurisdicción del lugar donde se encuentra el inmueble afectado.

“La hipoteca así constituida debe inscribirse en el Registro de la Propiedad inmueble a fin de hacerlo oponible a terceros. Dicha inscripción debe cumplirse según el art. 3129 en el término de 6 días contados desde que el juez ordene la protocolización… pasado este término la hipoteca no perjudica a terceros (plazo elevado a 45 días por la ley 20.089).

Asimismo la hipoteca debe tener una causa lícita según las leyes del país.
Hipotecas constituidas en otra jurisdicción:

Según el art. 7 de la C.N. los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás; y e Congreso puede, por leyes generales, determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán.

Y de acuerdo con la ley nacional Nº 44 que reglamenta el citado texto constitucional, se reconoce “entera fe” a los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia, mediante el simple requisito de la autenticación de las firmas.
Modalidades de la hipoteca:
Plazo y condición:

La hipoteca puede sujetarse a Plazo o Condición (Art. 3116)

      1. Ante todo la hipoteca puede constituirse bajo plazo suspensivo o resolutorio: desde un día cierto hasta un día cierto (Art. 3116)

      2. Igualmente puede constituirse la Hipoteca bajo condición suspensiva o resolutoria. Agreguemos que esta norma dice que la hipoteca se puede constituir bajo cualquier condición; lo que evidentemente alude a cualquier condición lícita, ya que sería inconcebible que se admitiera condiciones ilícitas.

      3. Igualmente puede constituirse una hipoteca en garantía de una obligación condicional. Aquí lo que se condiciona no es una garantía hipotecaria en si misma, sino la obligación de la cual es un accesorio. De más está decir que la hipoteca sigue, en este caso, la suerte de la obligación a la cual accede. Si la condición fuese suspensiva, la garantía hipotecaria nacerá el día en que se cumpla la condición, con efecto retroactivo al día de la reconvención hipotecaria. Si la condición es resolutoria, la hipoteca cesará en sus efectos desde el día del cumplimiento de la condición. Agrega el art. 3116, que otorgada la hipoteca bajo condición suspensiva o desde cierto día, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado razón de ella en el oficio de hipoteca.


Obligaciones naturales: ¿puede constituirse una hipoteca en garantía de una obligación natural?

El problema debe ser analizado según quién sea el obligado, si el propietario deudor o un tercero.

En el primer caso, la constitución de una hipoteca importa el reconocimiento de una deuda y, por lo tanto, la conversión de una obligación natural en civil, por lo que no cabe duda de que la hipoteca es válida.

Hay sin embargo, una hipótesis, en que no se produce esa conversión: las deudas del juego. El reconocimiento que se haga de ellas no convierte la obligación natural en civil. En este caso, la hipoteca que se constituyera sería nula, porque ella requiere como presupuesto necesario, la existencia de una deuda válida y exigible.

Supongamos ahora, la hipótesis de una hipoteca constituida por un tercero en garantía de la deuda de otro. La ley expresamente las declara válidas (art. 518 C.C.). Se da así una situación curiosa: una obligación no exigible al deudor principal y exigible al tercero que la garantizó con hipoteca. Es una clara excepción al principio de la accesoriedad de la hipoteca. Es para Borda, un error, ya que no se justifica que siendo inexigible la obligación principal, pueda exigirse el cumplimiento de la accesoria. Esto explica que, en materia de hipoteca, el art. 518 sea letra muerta, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; por lo tanto extinguida la obligación principal se extingue la obligación accesoria.
Créditos eventuales:

La hipoteca no sólo puede constituirse en garantía de créditos condicionales, sino también de créditos eventuales, es decir, de créditos que no tienen existencia actual, pero que pueden llegar eventualmente a existir. Para que la hipoteca sea válida, es indispensable, que se declare el valor estimativo del crédito en el acto constitutivo (art. 3109).

Un caso práctico de aplicación de este supuesto es la apertura de créditos en cuenta corriente con garantía hipotecaria.
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