Cedido gratuitamente el dominio público municipal a un tercero para su beneficio individual






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fecha de publicación13.06.2016
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DEMANDA AUTONOMA DE INCONSTITUCIONALIDAD


EXCMO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

DE LA PROVINCIA DE SAN LUIS

S----------------------------//-----------------------------D

FRANCISCO CESAR GUIÑAZU D.N.I. 12.920.774, por derecho propio, con domicilio real en calle San Martin N° 253 de la ciudad de San Luis, constituyendo igual domicilio legal, en éstos autos a caratular GUIÑAZU FRANCISCO CESAR C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE SAN LUIS DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD y con el Patrocinio Letrado de la Dra. NERINA CARINA PEREIRA, ante el Cuerpo comparezco y digo:

OBJETO: De conformidad a lo expresamente normado por los art. 812 y subsiguientes de la ley 150/2004, viene en éste acto a plantear la inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 2960-HCD-2004 y, consecuentemente, la nulidad de la misma y de los actos que son su consecuencia. Ello, con COSTAS en caso de oposición.-

CUESTION PRELIMINAR: El recurrente es, actualmente, Concejal en ejercicio por lo que en tal carácter, intenta esta acción de clase a los fines de obtener un pronunciamiento judicial que nulifique dicha normativa que se ha ejecutado a partir del mes de enero de 2011 y por la cual, en forma temporalmente indefinida, se ha cedido gratuitamente el dominio público municipal a un tercero para su beneficio individual y en base a una norma que debiera ser general y abstracta y no, particular y concreta como se manifiesta en la ordenanza cuestionada.-

Por lo expuesto, se ha violado el derecho de PROPIEDAD (Art. 25 de la Carta Orgánica Municipal, art. 35 de la Constitución Provincial y art. 17 de la Carta Magna Nacional), a la IGUALDAD (art. 16 de la Constitución Nacional y Provincial y 3 de la Carta Orgánica Municipal, a la SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL que deviene del art. 31 de la Constitucion Nacional y 4 de la Carta Orgánica Municipal.-

HECHOS: A mediados del mes de enero de 2011 y recorriendo la calle Maipú de la ciudad de San Luis, advierte que a la altura de la numeración (945/948) se estaba colocando un puente peatonal para uso privado de una clínica y que se extiende desde la pared “este” hasta la pared “oeste” de dicha arteria y ocupando en su totalidad, el espacio aéreo que pertenece al dominio público municipal (calle y veredas).-

Ante el hecho descripto, procedí a sacar fotografías que permitieran registrar el cuadro de situación, incluyendo el cartel de obra que identifica el número de expediente administrativo (N° 20050-C-2008) al que también se fotografió a los fines de verificar la autorización municipal ya que parecía impropio que el municipio haya autorizado semejante obra en abierta contradicción con el código de edificación previsto en la Ordenanza N° 968/77.-

Es por ello que, al día siguiente me entrevisté con la Directora General de Inspección de Obras Públicas y Privadas (Arq. María Angélica Aguilar), dependiente de la Secretaria de Planeamiento Urbano y Obras Públicas y Privadas de la Municipalidad de la ciudad de San Luis quien, atentamente, me refirió que la autorización la había dado el Concejo Deliberante a través de la Ordenanza N° 2960-HCD-2004, luego promulgada a través del Decreto N° 488-S de G-2004, lo cual se encuentra agregado al expediente administrativo de referencia, conformando los antecedentes que permitieron la ejecución de la obra que, reitero, su finalidad se encuentra circunscripta al interés excluyente de la clínica privada CERHU que, para unir sus dos (2) propiedades, obtuvo la ordenanza por la que dispone gratuitamente y sin límite de tiempo, del dominio público municipal que nos pertenece a todos los puntanos.-

Más aun, en el visado del expediente no se encontró el plano del puente, el cual debía estar agregado en el mismo, teniendo presente que el interesado (Cerhu) contaba con treinta (30) días (desde que la ordenanza fue sancionada) para presentar la documentación técnica, legal y administrativa; dicha funcionaria me refirió que dicho instrumento debía estar pues los correspondientes al resto de la obra si se encontraban, pero lo cierto es que el mismo no se advertía en el expediente. Ahora bien, dicha circunstancia también es importante pues las características del puente construido pueden generar en momentos de lluvia intensa, una catarata de agua que obstaculice la visión en el tránsito vehicular.-

Destácase que, contradictoriamente, la Ordenanza N° 2960-HCD-2004 declara el carácter público del espacio aéreo, lo que nos ubica en el ámbito del derecho público caracterizado en su ejercicio como IMPRESCRIPTIBLE e INALIENABLE (compromete directa o indirectamente el bien de la comunidad) y resulta que por la misma norma cede a perpetuidad el derecho real de uso a un particular en detrimento del interés general claramente postergado por el interés o lucro individual de un tercero.-

La inalienabilidad e imprescriptibilidad son características que permiten hacer efectiva la protección del dominio público a efectos de cumplir el “fin “ que motiva su afectación. Tal protección no solo va dirigida contra hechos o actos ilegítimos procedentes de los particulares sino también contra actos provenientes de los propios funcionarios públicos. Sobre éste particular Marienhoff Tratado Tomo V Pag 269 nos dice que:

... Los bienes del dominio público por el “ fin” al que se hayan destinados –uso publico directo o indirecto- necesitan una protección más estricta o rigurosa que los bienes del dominio privado “ “.-

En función de lo expuesto, el Estado no solo tiene el “derecho” sino también y fundamentalmente, el “deber” de velar por la conservación del dominio público; ese deber de tutela es inexcusable, por cuanto las normas que regulan la actuación de la Administración Publica, háyanse establecidas en el “ interés general”, lo cual no ha sido respetado o resguardado por la ordenanza cuestionada en su constitucionalidad.-

NULIDAD:

1) LAS ORDENANZAS COMO ACTO LEGISLATIVO SON GENERALES Y ABSTRACTAS:

LA ORDENANZA ES UN TIPICO ACTO LEGISLATIVO cuyo carácter esencial es disponer normas de alcance GENERAL Y ABSTRACTAS, destinadas a reglar la vida de la comunidad, lo cual se contradice abiertamente con la parte dispositiva de dicha ordenanza que en el Art. “1” dispone:

Autorizase la ocupación del espacio aéreo público de dominio municipal para el uso especifico de construcción de un pasarela técnica aérea sobre la calle Maipú con el fin de conectar funcionalmente los dos edificios de propiedad de la Clínica CERHU ubicados en calle Maipú Nº 945 y 948.-

Es evidente que el alcance de la norma cuestionada en su constitucionalidad, es PARTICULAR y CONCRETA, contradiciendo la naturaleza jurídica de las Ordenanzas que, reitero, deben ser generales y abstractas.-

La citada norma refiere concretamente a la autorización, para el ejercicio del derecho real de uso, a un PARTICULAR que es la “Clínica Cerhu” y para un uso EXCLUSIVO y ESPECÍFICO de ese particular que es “conectar funcionalmente” los edificios propiedad de ese particular; lo cual, ATENTA Y DESNATURALIZA el carácter fundamental del DOMINIO PUBLICO: que es el uso común; de todos y para todos.-

2) CONTRADICCION CON EL CODIGO DE EDIFICACION:

Otro aspecto que pone en crisis la constitucionalidad de la Ordenanza 2960-HDC- 2004, se evidencia cuando QUEBRANTA lo dispuesto expresamente por dos ordenamientos jurídicos esenciales y específicos del plexo normativo municipal: el Código de Edificación y el Código Tributario Municipal.-

Así veremos que el Codigo de Edificación (Ordenanza Municipal Nº 968-77 ) expresamente dispone:

Art 5: Las líneas de edificación, no podrán avanzar sobre la línea municipal que determina el comienzo del dominio publico Municipal (vereda y calzada) salvo los casos expresamente previstos en el Art 12 .

Art 12: Las líneas de edificación podrán avanzar sobre la línea municipal conforme con las siguientes normas a) En los primeros 2,70 mts no se permitirá ninguna clase de vitrinas salientes, ni hojas de celosías , puertas, o ventanas que abran para afuera. Arriba de los 2.70 mts de altura se permitirán detalles arquitectónicos fuera de la línea d( pantallas y/o volúmenes ) con un saliente o vuelo máximo de 0.30mts.- b) Los balcones y los aleros en los pisos altos podrán tener una saliente máxima de la línea municipal de 1,50 m llegando solo hasta 0,50 del cordón de la vereda y hasta 0,15 de la línea divisoria de la propiedad ....

Es claro entonces que la Ordenanza 2960–2004, contradice el Código de edificación (norma específica) pues habilita a que un particular (CERHU) extienda su derecho (uso privado) hasta la pared de enfrente, excediendo inclusive cualquier flexibilización que pudiere invocarse como argumento.-

Destacamos además que si bien el Art. 7 de la ordenanza cuestionada refiere a la “ flexibilización “ de los parámetros: ALTURA, FOS ( factor de ocupación del suelo) y FOT ( factor máximo de edificación ) previstos para la zona R3, lo cierto es que tal flexibilización importa una perfecta “ extinción ” de la exigencia, pues el dominio público municipal se observa restringido de la pared Este a la pared Oeste, ocupando todo el espacio aéreo sobre las veredas y calle. Veamos que:

A ) Altura máxima permitida 9,00 mts – flexibilizado: 18,00mts (el doble )

B) FOS permitido 0,70 – flexibilizado: 0,73

C) FOT permitido 1,4 – flexibilizado: 4,5 ( el cuádruple ).-

No caben dudas entonces que bajo el disfraz de la FLEXIBILIZACION se han EXTINGUIDO, en éste caso particular, las exigencias normadas por el Código de Edificación.-

Por si esto fuera poco y, mas allá de que la autorización excede la flexibilización referida, señalo que la Ordenanza cuestionada contraría lo dispuesto por el Art 2 de la Ordenanza 2155/89 que dispone quien es la autoridad competente para efectuar dicha valoración sobre los márgenes de flexibilización:

Art 2: Los márgenes de “ flexibilización” de las normas y para cada caso en particular, será establecido mediante Resolución especial emanada de la Secretaria de Obras y Servicios Públicos Municipal , previo dictamen del Órgano Técnico de Aplicación.-

Indudablemente, ésta norma también específica no ha sido resguardada por la Ordenanza cuestionada, pese a que la misma se encuentra vigente; es decir, constituye orden jurídico municipal.-

Por otro lado, al no estar prevista la obra, en el Código de Edificación, no existe tampoco previsión en la ordenanza tarifaria, por lo que no sólo que el particular beneficiado ocupa y usa en su beneficio privado el espacio público aéreo municipal, sino que lo hace gratuitamente.-

3) EL DEREHO REAL DE USO DEL DOMINIO PÚBLICO SOLO PUEDE SER CEDIDO PRECARIAMENTE

Destacamos que existen supuestos en los cuales es válido el otorgamiento de un permiso o una concesión del uso del dominio publico, pero tales instrumentos o instituciones jurídicas tienen el carácter de: PRECARIEDAD, ( es decir llevan una limitación temporal ) no como en el presente caso que dispone un uso casi a “ perpetuidad “ o “sine die” , ver el Art 3 Ord. 2960 –HDC -2004:

En virtud de los previsto en el Art 1, la ocupación del espacio aéreo tendrá duración por el tiempo de subsistencia de la edificación que lo soporta , pudiendo reverse la autorización si los edificios cambian de uso”

Asi, la FALTA DE LIMITE TEMPORAL, constituye un nuevo vicio que afecta la norma aquí atacada y condiciona el derecho de propiedad del dominio público municipal.-

INCONSTITUCIONALIDAD:

………………………..

PRUEBA

DOCUMENTAL: 1) Expediente administrativo N° 20050-C-2008, para lo cual deberá oficiarse a la Municipalidad de la Ciudad de San Luis a los fines de su remisión.-

2) Cinco (5) fotografías del puente.-

INSPECCION OCULAR: Deberá designarse día y hora a los fines de que se constituya la Secretaria del Tribunal en calle Maipu N° 945/948 de la ciudad de San Luis. Ello, a los fines de constatar la existencia y características del puente que une las dos (2) propiedades privadas y atraviesa las veredas y calle citada.-

FORMULA RESERVA:

En el improbable supuesto que la sentencia fuere adversa a la pretensión expuesta, formulo reserva de interponer recurso extraordinario federal, tanto por la causal reglada en el art. 14 de la ley 48, como por la no reglada de arbitrariedad de la sentencia. Indudablemente un fallo que admita la constitucionalidad de una norma particular y concreta (beneficia a una persona), que autoriza, por un particular, el uso ilimitado y gratuito del dominio público aéreo municipal y que contradice el Código de Edificación (norma específica), es un pronunciamiento marcadamente inconstitucional, mas aun atendiendo que la autoridad emisora del acto cuestionado no tiene autoridad para hacerlo. En definitiva, estaríamos frente a un fallo que viola el DERECHO DE PROPIEDAD expresado en el dominio público municipal (Art. 25 de la carta Orgánica Municipal), el DERECHO a la IGUALDAD (art. 3 de la Carta Orgánica Municipal) ya que no puede existir en una norma que sólo beneficia a una persona (la igualdad sólo se verifica entre dos o más personas) y también transgredería la supremacía constitucional (art. 31 de la C.N.) de la Carta Orgánica Municipal (art. 4). Ello, sin perjuicio de una sentencia marcadamente arbitraria e incongruente con el orden jurídico vigente (código de edificación (Ordenanza Municipal Nº 968-77).-

Por ello PETICIONO:

  1. Me tenga por presentado, parte, constituido domicilio legal y denunciado el real.-

  2. Tenga por promovida acción autónoma de inconstitucionalidad en los términos y con el alcance de ésta presentación.-

  3. Tenga por ofrecida prueba.-

  4. Oportunamente acoja la pretensión sustancial, con costas en caso de oposición.-

  5. Tenga presente la reserva formulada.-

SERA JUSTICIA


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