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CAUSA Nº 9069-M CCALP “MARONI ALICIA NOEMI C/ IOMA S/ AMPARO”

En la ciudad de La Plata, a los doce días del mes de marzo del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “MARONI ALICIA NOEMI C/ IOMA S/ AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia de Garantías Nº2 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -21763-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia A.M. Milanta y Gustavo Juan De Santis. El Tribunal resolvió plantear la siguiente
C U E S T I Ó N

¿Es justa la sentencia apelada?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

I. La actora, por su propio derecho, con patrocinio letrado, promueve acción de amparo contra la Provincia de Buenos Aires, Instituto Obra Médico Asistencial (IOMA), en su carácter de afiliada nº 1084630837/01, con el objeto de que se le suministre implantes dentarios, frente a la imposibilidad de utilizar prótesis removibles (ver fs. 8/15).

Manifiesta que por acta nº 32 de fecha 6 de agosto de 2008 el Honorable Directorio del IOMA resolvió no acceder a lo solicitado, por no ser el implante una práctica que cuente con cobertura de la obra social ni estar incluida en el Plan Médico Obligatorio.

Agrega que a partir de ello, planteada la reconsideración, obtuvo también respuesta negativa con fecha 24 de setiembre de 2008, según acta nº 39.

Adjunta resumen de historia clínica y presupuesto a cargo del Prof. Dr. Carlos Alberto Bencina, de la cual surgen tres posibilidades de tratamientos recomendados: 1) Maxilar superior, colocación de 8 implantes para 8 coronas fijas sobre implantes; 2) Maxilar inferior, 12 implantes para 12 coronas fijas sobre implantes y c) Maxilar inferior, colocación de 6 implantes para completar sobre barra, todos ellos de alto costo.

Asimismo, presenta presupuestos alternativos e informe psicodiagnóstico, realizado por la Lic. en Psicología Estela J. Renovell, en el cual se evalúa el impacto negativo en el área social y laboral que representa para la actora la imposibilidad de acceder al tratamiento que requiere, concluyendo que presenta un “…malestar clínicamente significativo que afecta todas las áreas de su vida, laboral, social, familiar, ocasionando un daño psicológico”.

Funda su pretensión en el derecho a la salud, a la integridad física y a la vida reconocidos por la Constitución Nacional y tratados internacionales; artículos 41, 42, 43 y 75 inc. 22, de la Constitución Nacional; artículo 20 de la Constitución Provincial y ley 7166 y ofrece prueba.

II. Previo requerimiento a la demandada para que produzca el informe previsto por el artículo 10 de la ley 7166, se presenta Fiscalía de Estado (fs. 86/89) adjunta expediente administrativo y acompaña informe.

A fs. 44/49 obra el informe de la Dirección de Relaciones Jurídicas del IOMA, en el cual se transcribe la intervención del Departamento de Auditoría y Fiscalización Médica Odontológica, en el cual se afirma que la resolución nº 939/00 del Ministerio de Salud del Programa Médico Obligatorio de la Superintendencia de Servicio de Salud de la Nación por la cual se establecen los límites en la cobertura de sistemas sanitarios, no contempla la práctica solicitada.

Explica también, los motivos del fracaso en la implantología y las recomendaciones de higiene requeridas y, fundamentalmente, la incorporación en el nomenclador del IOMA de prótesis parciales o totales para aquellos afiliados con ausencia de piezas dentarias, abonando solamente un bono de consulta y un bono de práctica al odontólogo sin necesidad de realizar un trámite de excepción, las cuales señala han sido ofrecidas a la amparista.

Por ello, afirma que el IOMA no ha procedido a denegar de modo manifiestamente arbitrario la prestación requerida, sino que su respuesta ha sido de acuerdo a la normativa vigente, por lo que solicita el rechazo de la acción con costas a la actora.

III. Por sentencia de fecha 9 de enero de 2009, el juez de grado acogió favorablemente la acción de amparo, ordenando a la demandada a que preste la cobertura reclamada por la amparista en el trámite de excepción nº 79616/08.

Para así decidir, consideró que el IOMA había negado arbitrariamente el suministro de la cobertura requerida, máxime frente a la imposibilidad de utilizar prótesis removibles, las cuales han sido descartadas, en el caso, por razones atendibles de acuerdo al criterio de los odontólogos que la trataron y encontrarse en juego el estándar de salud garantizado por la Constitución Nacional.

IV. Contra tal pronunciamiento, la parte demandada interpone recurso de apelación el que luce glosado a fs. 162/173, concedido en relación y con efecto devolutivo a fs. 176 y elevadas las actuaciones al Tribunal para su consideración (fs. 188).

Previo recurso de queja, la Cámara de Mar del Plata, habilita la feria judicial a los efectos del tratamiento de dicho recurso y acoge la queja deducida, otorgando efecto suspensivo al recurso de apelación interpuesto.

V. En sus agravios la quejosa señala que el derecho constitucional a la prestación de salud, resulta ser una pretensión jurídico procedimental para que el legislador organice un sistema de salud con un grado mínimo de satisfacción y ese sistema de salud, en la especie, ha sido razonablemente y legítimamente delimitado en la ley 6982 y en su decreto reglamentario nº 7881/84, careciendo de fundamento en ese marco la orden impartida por el sentenciante de grado.

Asimismo, destaca la improcedencia de la vía de amparo en el caso, por su carácter excepcional y por no haberse acreditado sus presupuestos de admisibilidad, en lo términos del artículo 20, inciso 2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

VI. Este Tribunal es competente para entender en el presente proceso de amparo, a tenor del artículo 19 de la ley 7166, texto que no ha sido derogado, en cuanto al artículo citado se refiere, por su similar nº 13.928, (ver decreto nº 3344 del 29/12/2008) toda vez que el artículo 6º del decreto promulgatorio hubo vetado la parte pertinente del artículo 21 de la ley 13.928.

Por lo demás, estando vigente el capítulo VIII de la ley 13.928, no otra interpretación puede realizarse, en el marco de necesaria supletoriedad hermenéutica, que la compatibilidad que determina la competencia de este órgano de apelación, en el curso del trámite de apelación delineado por el artículo 16 del novel texto legislativo.

VII. En consecuencia analizando la pieza recursiva en estudio, advierto que reúne los recaudos de admisibilidad, en tanto se visualiza interpuesta en tiempo y forma, ello a tenor de los artículos 18 y 19 de la ley 7166, correspondiendo entender en cuanto a sus fundamentos (art. 19, cit).

Antes bien, cabe recordar que la acción de amparo procederá contra todo acto u omisión de órganos o agentes de la Administración Pública que, ya sea en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, cualquiera de los derechos y garantías reconocidos en las Constituciones nacional o provincial, con excepción de la libertad corporal (arts. 1°, ley 7166; 20°, Const. prov.; 43°, Const. nac.; doctr. SCBA B. 59.168, “Riusech”, sent. del 16-II-1999; B. 58.002, “Rodríguez”, sent. del 6-X-1998; B. 59.728, “Maida”, sent. del 3-V-2000; B. 62.257, “Herrera”, sent. del 3-X-2001; B. 64.413, “Club Estudiantes de La Plata”, sent. del 4-IX-2002 y B. 64.200, “Chacur”, sent. del 27-XI-2002, entre otros; de ésta Cámara, causas Nº43, “Vazquez”, sent. del 14-10-04; Nº 349 "Calduch", sent. del 21-12-04, entre muchas otras).

También, tal como lo sostuve en la causa “Ochoa” (CCALP nº628, sent. del 7-6-05), “... que la procedencia de la acción de amparo requiere –concomitantemente- la existencia de una lesión, restricción, alteración o amenaza de un derecho o garantía constitucionalmente reconocida, proveniente de la Administración Pública y provocada mediante arbitrariedad o ilegalidad manifiestas y que, además, no existan otros procedimientos ordinarios, que permitan obtener el resultado que con ella se persigue”.

Teniendo en cuenta que, la ilegalidad desconoce o aplica erróneamente la regla jurídica que corresponde, mientras que la arbitrariedad es la manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos. Y que la arbitrariedad e ilegalidad tienen que resultar de manera visible, manifiesta; es decir, en forma clara, patente, indudable, inequívoca, notoria, ostensible, para no hacer del amparo el vademécum que solucione todos los problemas, subsumiendo las vías procesales en sólo una, cuando la Constitución y las leyes marcan distintos derroteros (cfr. doctr. SCBA, B-58.002, sent. 6-10-98; Ac. 90575 S.1-10-06; B-63788, S.21-3-04; B-64.702, S.6-10-04; B-67246 S.16-2-05, entre muchas otras, de ésta Cámara, “Erramouspe”, nº433, sent. del 25-4-06; “Steffanelli” nº370, sent. del 5-7-05; “Ochoa”, cit y “Novati”, nº40, sent. del 2-9-04 ).

Corresponde ahora, analizar si estos supuestos se presentan en el sub-.judice, con las características exigidas por la manda constitucional (arts.43, Const. Nac. y 20, Const. Prov.).

Al respecto, adelanto mi voto en sentido negativo a la cuestión planteada, pues conforme lo expuesto, considero que no se advierte conducta de parte del IOMA que lesione, o conculque derechos con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

Ello es así, toda vez que surge del trámite administrativo, que la negativa del IOMA respecto a costear el tratamiento requerido por la amparista se ajusta a la normativa vigente y que, fundamentalmente, se le ha ofrecido una cobertura alternativa (conf. ley nº 6982, dec. regl. nº 7881/84 y res. nº 939/00 MS, Programa Médico Obligatorio de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación).

De suyo el informe proporcionado por la demandada a fs. 44/49 del expediente administrativo, da cuenta de la alternativa de tratamiento a disposición de la afiliada, a los fines de abastecer la prestación requerida en debida forma, con un costo accesible y sin requerir trámite de excepción

Así planteada la controversia, se requiere de un ámbito de mayor debate para su dilucidación y en tal caso denota el incumplimiento de uno de los presupuestos -lo manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad denunciada- que hacen a la procedencia del amparo (SCBA, causa B-54 339 I, 28-4-92).

Ello así, a contrario de lo sostenido por la amparista, surge sin hesitación que en el caso no se encuentran configurados los recaudos de admisibilidad de la acción de amparo exigidos por el art. 20, apartado 2º, primero y segundo párrafos de la Constitución provincial, y disposiciones concordantes de la ley 7.166 y sus modificatorias, ni aquéllos requisitos inherentes a su procedencia en tanto para ello se “... requiere que el acto u omisión lesione, restrinja, altere o amenace los derechos y garantías explícita o implícitamente reconocidos en la Constitución, pero no de cualquier modo: ha de afectarse los derechos constitucionales con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas. Si no se reúnen tales extremos, la vía del amparo no queda habilitada (art. 1º, ley 7.166)”, (SCBA, causa B-67.246, S 16-02-05).

VIII. Por los fundamentos expuestos, corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado, y revocar la sentencia apelada, en cuanto ha sido materia de agravio, votando a la cuestión planteada por la negativa.

Costas de la alzada a la vencida (art. 25, ley 7166).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I- 1. En cuanto a la competencia del Tribunal, la causa quedó radicada en esta Cámara antes de la entrada en vigencia de la nueva ley de amparo, por lo que le corresponde intervenir (art. 18, Const. Nac., 15, Const. Prov.).

No obstante, habré de formular las consideraciones pertinentes a los efectos del cambio legislativo en relación a la atribución de la Cámara Contencioso Administrativa, anticipando que comparto la opinión del Dr. Spacarotel.

Cabe precisar que la reciente entrada en vigencia de la nueva ley de Amparo N° 13.928 (B.O. 11-2-09) tuvo lugar a los ocho días siguientes al de su publicación (art. 2, Código Civil), esto es, luego de que ingresara la presente causa en esta sede.

El art. 21 del flamante cuerpo legal establece que se deroga toda norma que se le oponga, habiendo sido observada por el decreto de promulgación N° 3.344/08 (art. 6°) la explícita abrogación de la ley 7.166 contenida en el texto de la disposición, conforme fuera proyectada y sancionada.

La motivación del veto parcial en este punto, según los considerandos del decreto de marras, refiere a que en el contexto de la actual regulación legal no parece aconsejable la derogación lisa y llana de la Ley N° 7.166 (T.O. según decreto N° 1.067/95) toda vez que dicho cuerpo legislativo podrá resultar de aplicación supletoria en los aspectos no contemplados expresamente en el proyecto de ley sancionado (considerando 12).

2. Sobre tal base, cabe ponderar que no se incluye ninguna preceptiva en torno a la competencia de la segunda instancia, como, en cambio, sí se lo hace respecto de los órganos de acceso a la jurisdicción al asignarse el conocimiento de la acción de amparo, en armonía con la cláusula superior (art. 20 inc. 2, Const. Prov.) y en igual sentido que la ley precedente, a cualquier Juez o Tribunal letrado de primera o única instancia (art. 3; v. art. 4, ley 7.166).

Por ende, en aquel aspecto –competencia de alzada- que no es objeto de regulación procede la aplicación supletoria de la ley 7.166, en particular de su artículo 19, que no puede ser reputado incompatible con el actual ordenamiento legal, ya que ninguna las previsiones de éste puede representar un óbice u oposición para ello, sino que, antes bien, guardan armonía con la continuidad de aquél.

A ello se añade que, debido a la especificidad en la materia del amparo, ante el caso imprevisto la vigencia de la ley especial supletoria se compadece mejor que acudir a la normativa general sobre la competencia de los tribunales de alzada (doctr. art. 38 ley 5.827), conforme a la técnica hermenéutica del derecho que impone dar esa prioridad.

3. Procede pues admitir el mantenimiento de la competencia especial de esta Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo, como tribunal de alzada de cualquier juez de otros fueros en materia de amparo (arts. 20 inc. 2, Const. Prov.; 19, segundo párrafo, ley 7.166, texto según ley 13.101; 21, ley 13.928 conforme decreto 3344/08).

La inteligencia asignada a los preceptos en juego permite sostener sin fisuras tal solución, que armoniza con el orden jurídico (cfr. normas citadas), no obstante tratarse de una cuestión referida a la competencia específica, especial y que hace excepción a la regla de funcionamiento de los fueros judiciales (doctr. art. 38 y concs., ley 5827; conc. arts. 1, 2, 3, ley 12.074; art. 166, primer párrafo, Const. Prov.), pues en dicho contexto la conclusión obtenida es la que resulta o mejor se aviene al espíritu que surge indubitable del proceso legislativo que culminó con la publicación de la nueva normativa.

Cabe tener presente que la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretación de las leyes consiste en verificar el sentido de la norma, de modo que se le dé pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías constitucionales (C.S.J.N. cfr. Fallos: 278:62; 314:1849; 304:1820; 255:192; 297:142; 301:460, entre muchos).

3. En mérito de ello, considero que corresponde a este tribunal conocer, en grado de apelación, en las contiendas aprehendidas por el segundo apartado del art. 19 de la ley 6.177 (arts. 20 inc. 2, Const. Prov.; 3, 21 y concs., ley 13.928 –texto conforme decreto 3.344/08; 19, ley 7.166 –texto según ley 13.101).

II- Entrando a la consideración del fondo del asunto, comparto la solución propiciada por el Dr. Spacarotel, de conformidad a precedentes análogos resueltos por el Tribunal en relación a la prestación bajo examen de los que no encuentro mérito ni en la plataforma fáctica cuanto tampoco en el sustento normativo, para adoptar una diferente solución (doctr. causas N° 3790 “Inclán”, sent. del 23-8-07; N° 5098, “Bosisio”, sent. del 16-6-08; N° 8463 “Saucedo Agueda”, sent. del 28-10-08, y sus citas).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Con arreglo al criterio que expusiera en casos recientes, adhiero al juez de primer voto en lo concerniente a la competencia en alzada de este tribunal (conf. arts. 19 ley 7166, 21 ley 13.928 y mis votos en causas “Bianchi” y “Fernandez”, CCALP nº9065 y nº9093, respectivamente, ambas con sentencia del 12-3-09).

En cuanto al fondo del asunto, en sujeción a la exégesis que mantengo desde casos pretéritos, adhiero a los votos que me preceden (conf. causas N°3790 “Inclán”, sent. del 23-8-07 y N°5098, “Bosisio”, sent. del 16-6-08).

Así lo voto.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y se revoca la sentencia de grado en cuanto ha sido motivo de agravios (arts. 43, Const. Nac., 20 inc. 2º, Const. Prov.; 1, 2, 19 2ª pte., 20 y concs., ley 7166 .-t.o. ley 13.101-; 3,16, 17, 21 y concs., ley 13.928 –t.cfr. dto. 3.344/08-).

Costas de la instancia a la actora en su calidad de vencida (art. 25, ley 7166).

Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51 del decreto ley 8904/77.

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.

Firmado: Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Monica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 98 (S).

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