Conferencia de la Jueza Civil y Comercial Federal y Profesora Titular de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la U. B. A. Dra. Graciela Medina






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Seminario Permanente sobre Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones, sesión del día 26 de Abril de 2010.
Primera Conferencia de Magistrados acerca de las cuestiones del Derecho de Familia que requieren modificación legislativa”
Conferencia de la Jueza Civil y Comercial Federal y Profesora Titular de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la U.B.A. Dra. Graciela Medina.
Crítica a la Ley de Matrimonio Homosexual aprobada por la Cámara de Diputados de la Nación.
SUMARIO: I. Introducción. II. La cuestión del método. III. Observaciones al articulado en particular. IV. Conclusión


  1. Introducción

El objetivo del presente trabajo es realizar una crítica al proyecto de ley que permite el matrimonio entre personas de igual sexo aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación, con la esperanza de que sea cuidadosamente revisado por la Cámara de Senadores de la Nación.

Un decálogo de razones nos convencen de que la ley no debería ser sancionada tal cual ha sido aprobada por la Cámara Baja, ya que constituye un atraso en relación a la situación jurídica de las mujeres y otorga mejores derechos a los matrimonios homosexuales que a los heterosexuales.

A continuación, enumeraremos los defectos del proyecto y luego enunciaremos los reparos a cada uno de los artículos en particular.

Los diez pecados capitales de la ley son:

  1. Introducir el matrimonio homosexual en un sistema jurídico pensado para un matrimonio heterosexual sin modificarlo integralmente, olvidando que los efectos que produce el matrimonio son diferentes para el hombre que para la mujer.1

  2. Pretender dar iguales efectos a uniones que son diferentes y cuya diversidad es la base del matrimonio argentino.

  3. Intentar equiparar los efectos de uniones heterosexuales y homosexuales, utilizando un lenguaje neutro, eliminando las nominaciones mujer, madre, abuela, bisabuela, tía, esposa, y todas las que aluden al sexo femenino, en perjuicio de los derechos de la mujer, de su igualdad jurídica y de su visibilización.

  4. Determinar que son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre, dejando de lado la tradicional definición según la cual son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y madre, sin advertir que los hermanos bilaterales no pueden proceder del mismo padre, porque dos hombres en conjunto no pueden concebir.

  5. Establecer el parentesco colateral solo por línea paterna, a partir de los abuelos y bisabuelos, haciendo desaparecer inexplicablemente las relaciones con las abuelas y bisabuelas, en un claro efecto discriminatorio para la mujer. En este sentido, solo son tíos y primos los hijos de los abuelos y no los de las abuelas, y parientes en tercer grado los descendientes de los bisabuelos y no los de las bisabuelas.

  6. Dar, en lo relativo al apellido de casada, mejores derechos a las mujeres que decidan formar parejas homosexuales que a aquellas que se casan con un hombre, porque las primeras pueden optar por el apellido de familia mientras que las segundas no, discriminando arbitrariamente a las mujeres heterosexuales.

  7. Otorgar un régimen más beneficioso para las lesbianas que para las mujeres que contraigan nupcias heterosexuales respecto al apellido de los hijos, porque las mujeres lesbianas casadas pueden dar el primer apellido a sus hijos, mientras que los hijos de las mujeres unidas en matrimonio heterosexual llevarán siempre el apellido paterno.

  8. Establecer un sistema mas beneficioso a los hombres unidos en matrimonio homosexual que a quienes se casan con una mujer en lo que respecta a la tenencia de los hijos menores de cinco años, debido a que en las uniones de dos hombres la tenencia de esos hijos se discierne de conformidad con la capacidad en orden al interés del menor, mientras que en los matrimonios homosexuales la tenencia de los menores de cinco años es otorgada a la madre.

  9. No reformar el régimen de presunciones de paternidad y de maternidad, que se estructura en base a la diferenciación sexual. A diferencia de todas las legislaciones del mundo, que consideran que no se aplican iguales efectos a matrimonios homosexuales y heterosexuales, ni en la determinación ni en las presunciones de paternidad y maternidad.

  10. Dar mejores derechos sucesorios a los matrimonios de lesbianas y homosexuales que a los matrimonios heterosexuales, ya que en los primeros cualquiera de sus integrantes tendrá el derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijo, mientras que en los segundos los hombres no tienen ese derecho.




  1. La cuestión del método

Resulta innegable que la institución matrimonial comprende el matrimonio acto y el matrimonio estado. El primero es el acto de su celebración y el segundo alude a los efectos que se derivan del estado matrimonial.

El sistema argentino vigente concibe el matrimonio como la unión de un hombre y una mujer, y diferencia los efectos de su celebración de acuerdo al sexo de los contrayentes en orden a: la determinación de la paternidad y maternidad, el nombre de los cónyuges y de los hijos, la tenencia de los hijos y ciertos derechos hereditarios.

Para extender a las parejas de igual sexo la posibilidad de celebrar nupcias y de tener un estado matrimonial, la naturaleza de la institución debe variar tanto en materia de capacidad para su celebración, como en los efectos personales establecidos por la distinción de sexos.2

El proyecto de ley aprobado por diputados no ha advertido la necesidad de un cambio institucional profundo, o no se ha atrevido a cambiar la naturaleza del matrimonio, y a partir de allí establecer efectos personales distintos para el nombre, las presunciones de paternidad y maternidad, los efectos sucesorios y la tenencia de los menores de cinco años.

Por el contrario, el método utilizado fue el de introducir la unión de personas de igual sexo en un sistema de matrimonio heterosexual, sin profundizar en la esencia de la institución.

Aparentemente el método empleado por quienes realizaron el proyecto fue utilizar un buscador -de los que proveen los procesadores de texto– en busca de los términos “padre”, “madre”, “esposa” y “esposo” y cambiarlos por el de “padres” y el de “cónyuges”.

Este sistema basado en la neutralidad del lenguaje es ingenuo, insuficiente, inexacto y de una superficialidad jurídica insólita.

Ingenuo, porque las diferencias entre hombre y mujer no se borran con la utilización de términos que pretenden ser “asexuados”. Por el contrario, lo único que se logra es invisibilizar a las mujeres inexplicablemente, ya que desaparece la denominación “madre”.

Insuficiente, porque las distinciones de efectos personales y patrimoniales que produce el matrimonio entre las personas heterosexuales, no solo se advierten por la utilización de esos términos, sino de la diversidad de la condición femenina y masculina, y nacen también en el caso de la viuda y el viudo o del yerno y la nuera.

Jurídicamente superficial, porque al desconocer claramente cuales son los efectos del matrimonio, no incluye cuestiones importantes que surgen a partir de éste, como son las presunciones de paternidad y maternidad, que tienen relación con el sexo y con las nupcias.

Entre las múltiples incongruencias del sistema, se advierte una indeterminación de la maternidad en los casamientos lésbicos.

Lo que ocurre es que el debate parlamentario se centró solamente en discutir si los homosexuales podían casarse, sin advertir que el problema es mucho más profundo, ya que para que las parejas del mismo sexo puedan casarse hay que variar el concepto de familia y el de casamiento. Esto es así, porque tanto la estructura de la familia como la del matrimonio argentino tienen un origen heterosexual. Por lo tanto, para acoger la relación lésbica y gay dentro de la unión heterosexual tiene que cambiarse la concepción de las instituciones en forma armónica, no con meros agregados que hacen perder a las mujeres derechos duramente conseguidos, ni tampoco colocando en mejor situación a las uniones de lesbianas y gay sobre aquellas constituidas por hombres y mujeres.

A continuación trataremos cada uno de los artículos
III- Observaciones al articulado en particular

Artículo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente
CRITICA AL ART 172

La aseveración de que “el matrimonio tendrá iguales efectos con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo” es falsa y como tal se contradice con múltiples artículos de la ley que dan distintos efectos al casamiento de gays y lesbianas que al del hombre y mujer.

En este sentido me parece claro que la ley proyectada no da iguales efectos al matrimonio homosexual que al heterosexual, ni en lo relativo a efectos personales ni en lo que hace a los efectos patrimoniales.

En orden a los efectos personales, existen diferencias con relación al

    1. Uso del nombre marital

    2. Uso del apellido marital por los hijos

    3. Determinación del nombre del adoptado

    4. Prioridad de la madre para ejercer la tenencia de los hijos menores de 5 años

    5. La presunción de paternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio

    6. Los términos para impugnar la paternidad

    7. Los legitimados para impugnar la paternidad

Con relación a los efectos patrimoniales existen diferencias relativas

    1. Los derechos sucesorios de la nuera viuda sin hijo. Tema este que ha sido obviado de toda consideración en el proyecto

    2. Los efectos de la muerte con presunción de fallecimiento.


ARTÍCULO 206 PROYECTADO
Artículo 4º.- Sustitúyase el artículo 206 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 206.- Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad.

Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquél a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos."
CRITICA AL ARTÍCULO 206

A partir de la reforma constitucional resulta indiscutible que la tenencia debe ser siempre discernida teniendo en cuenta el interés del menor. La segunda parte de la norma es un anacronismo que está desapareciendo de la legislación extranjera y que en nuestro derecho es de dudosa constitucionalidad. Dicha disposición es abiertamente discriminatoria para el padre de matrimonios heterosexuales.3

Por ello, no se justifica que se mantenga como principio que los menores de 5 años deben quedar a cargo de su madre en los matrimonios de personas heterosexuales, mientras que en aquellos realizados porque quienes ostentan similar sexo se respete la “Convención de los Derechos del Niño”.
ARTÍCULO 220 PROYECTADO
Artículo 6º.- Sustitúyase el inciso 1º del artículo 220 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Inciso1º.- Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido.”
CRITICA AL ARTÍCULO 220 INCISO PRIMERO

Este artículo es contrario al interés del menor en los matrimonios entre personas de igual sexo masculinos.

La norma que se pretende modificar dice:Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el Inc. 5 del art. 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido”.
En su formulación actual, el artículo está pensado para el supuesto de que la mujer hubiera concebido.

La reforma proyectada, en cambio, establece que si cualquiera de los cónyuges hubiera concebido el menor no puede demandar la nulidad del matrimonio.

En el caso de que esta reforma fuere aprobada, el menor casado con otro hombre que hubiere concebido fuera del matrimonio no podría demandar la nulidad, lo cual claramente lo desprotege.
ARTÍCULO 264 PROYECTADO
Artículo 8º.- Sustitúyese el artículo 264 ter del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 264 ter: En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años. 1 En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el art. 264, quater, o cuando mediare expresa oposición.
CRITICA AL ARTÍCULO 264 TER

El artículo 264 ter en su actual redacción según el texto incorporado por la ley 23.264, dice “En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez, podrá aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años”.

La reforma proyectada arbitrariamente no da solución concreta al supuesto de desacuerdo entre padre y madre, ni tampoco a la discordancia de opiniones ente dos madres, refiriéndose en forma genérica a la familia de dos padres varones que no se ponen de acuerdo en el ejercicio de la patria potestad de sus hijos.

Puede pensarse que la solución viene de aplicar el artículo 42 de la ley que dice: “Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo.

Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.

Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo”.

Si todo se soluciona aplicando el proyectado artículo 42, al menos 40 de los artículos de la ley deberían suprimirse, pues no se justifican ni sus cambios ni las supresiones de las menciones a lo femenino, ni las absurdas diferenciaciones que mejoran la situación de las parejas homosexuales con respecto a las heterosexuales.
CRITICA AL ARTÍCULO 286

El proyecto no reformula el artículo que dice “El menor adulto no precisará la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos ni para testar”.

Con lo cual no se da respuesta precisa a la situación del menor que tiene solo dos madres por haber nacido en un matrimonio de lesbianas. Claro que por vía analógica podría extenderse la solución, como así también aplicando las normas sobre la Convención sobre no discriminación de la mujer.
ARTÍCULO 291 PROYECTADO
Artículo 11.- Sustitúyase el artículo 291 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 291.- Las cargas del usufructo legal de los padres son:

1º Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar;
2º Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo;
3º El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo;
4º Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo.”.

CRITICA AL ARTÍCULO 291

El artículo 291 en su redacción actual dice “Las cargas del usufructo legal del padre y de la madre son:……”.

Es conveniente que mantenga la misma redacción porque de lo contrario no da solución al supuesto de matrimonio entre dos mujeres en el cual no hay padres, o al supuesto del usufructo cuando se trata de una familia monoparental construida en torno a la madre, y obliga a equiparar por analogía.
ARTÍCULO 294 PROYECTADO
Artículo 12.- Sustitúyase el artículo 294 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 294.- La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los padres.

Los padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podrá requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador."
Crítica AL ARTÍCULO 294

El artículo en su actual redacción dice “La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre”.

La crítica al artículo estriba en la eliminación del término “madre” lo que deja sin solución al caso de que el niño tenga dos madres.

No se debe olvidar que una de las formas de invisibilizar a la mujer es no nombrándola en femenino.
ARTÍCULO 296 PROYECTADO
Artículo 13.- Sustitúyase el artículo 296 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 296.- En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él, los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores."
CRITICA AL ARTÍCULO 296

El artículo actual dice En los tres meses subsiguientes al fallecimiento del padre, o de la madre, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él, los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores”.

Hubiera sido conveniente mantener idéntica redacción, con el agregado “cualquier padre o madre” porque de lo contrario no se explica lo que acontece en el caso de un matrimonio entre lesbianas, olvidando que de aceptarse la reforma existirían familias con dos madres.
ARTÍCULO 307 PROYECTADO
Artículo 14.- Sustitúyase el artículo 307 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 307.- Cualquiera de los padres queda privado de la patria potestad:

1º Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo.

2º Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero.

3º Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, in conducta notoria o delincuencia.”
CRITICA AL ARTÍCULO 307

No se entiende porqué las madres no habrían de quedar privadas de la patria potestad, ni porqué para lograr que dos personas del mismo sexo se casen el término “madre” debe desaparecer de la redacción del Código.

La omisión de la denominación materna en el artículo no se soluciona con el artículo 42 proyectado, que equipara en obligaciones y derechos a las familias homosexuales y heterosexuales, porque la asexualidad para celebrar nupcias no justifica la no aceptación de las diferencias entre hombre y mujer.
ARTÍCULO 326 PROYECTADO
Artículo 16.- Sustitúyase el artículo 326 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 326.- El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación.

En caso que los adoptantes sean cónyuges de distinto sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, a pedido de estos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente

En uno y otro caso podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición.

Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.

Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cónyuge no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del cónyuge premuerto."
CRITICA AL ARTÍCULO 326

Este artículo es de una discriminación absurda contra la mujer unida en nupcias heterosexuales quien no puede dar su apellido al menor, mientras que la unida en nupcias homosexuales sí lo puede dar, o por acuerdo o por casualidad alfabética.
ARTÍCULOS 354, 355 Y 356 PROYECTADOS
Artículo 18.- Sustitúyase el artículo 354 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 354.- La primera línea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir, de cada uno de los padres de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad."
Artículo 19.- Sustitúyase el artículo 355 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 355.- La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir, de cada uno de los abuelos de la persona de que se trate, y comprende al tío, el primo hermano, y así los demás."
Art. 20.- Sustitúyase el artículo 356 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 356.- La tercera línea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir, de cada uno de los bisabuelos de la persona de que se trate, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras líneas colaterales, partiendo de los ascendientes más remotos."
CRITICA A LOS ARTÍCULOS 354, 355 y 356

La redacción actual del art. 354 dice “La primera línea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir, del padre y madre de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad.

Art. 355. – La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir, de los abuelos y abuelas de la persona de que se trate, y comprende al tío, el primo hermano, y así los demás.

Art. 356. – La tercera línea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir, de los bisabuelos y bisabuelas, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras líneas colaterales, partiendo de los ascendientes más remotos”.

En la redacción proyectada desaparecen las madres, las abuelas y las bisabuelas, para ser englobadas en los términos masculinos, padres, abuelos y bisabuelos.

Esta redacción, además de no explicarse, puede crear confusiones por familias y repercutir negativamente al tiempo de la sucesión por hacerse referencia a la familia del padre únicamente.
ARTÍCULO 360 PROYECTADO
Artículo 21.- Sustitúyase el artículo 360 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 360.- Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden de los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro."
CRITICA AL ARTÍCULO 360

En su redacción actual el art. 360 expresa “Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre, pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos”.

  1. Los hermanos bilaterales no pueden proceder del mismo padre porque dos hombres no conciben.

  2. El artículo no contempla la situación de los hijos que provengan del mismo padre y madre

  3. El artículo nada dice de los hijos que provengan de dos madres.


ARTÍCULO 4 DE LA LEY 18.248 PROYECTADO
Artículo 37.- Sustitúyese el artículo 4º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 4º.- Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.

Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse.

Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos."
CRITICA AL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 18.248

Este artículo configura una discriminación arbitraria contra la mujer unida en nupcias heterosexuales, quien no puede dar su apellido al menor, y la unida en nupcias homosexuales, que sí lo puede dar, o por acuerdo o por casualidad alfabética.
ARTÍCULO 8 DE LA LEY 18.248 PROYECTADO
Artículo 38.- Sustitúyese el artículo 8º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 8º.- Será optativo para la mujer casada con un hombre, añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición "de".

En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge, añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición "de"."
CRITICA AL ARTÍCULO 8 DE LA LEY 18.248

La reforma aprobada por la Cámara de Diputados en este artículo establece diferencias arbitrarias entre la mujer unida a una lesbiana y la mujer unida en nupcias heterosexuales, ya que las segundas no pueden dar sus apellidos al marido, privilegiándose una cuestión que es claramente contraria a la Convención de Eliminación de Toda Forma de Discriminación en contra de la Mujer.
CRITICA AL ARTÍCULO 3576 bis

El art. 3576 bis (texto incorporado por ley 23.515), dice “La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575”.

Este artículo es inaplicable en el matrimonio homosexual, motivo por el cual no es cierto que los efectos del matrimonio entre personas de distinto sexo son iguales a los efectos de matrimonio entre personas de igual sexo.
CRITICA A LA IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD

Cabe preguntarse quién estaría legitimado para impugnar la paternidad si durante la vigencia del matrimonio uno de los cónyuges homosexuales tiene un hijo.

El artículo 258 del Código Civil establece que el marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio, pero resulta contrario a los principios que fundamentan las acciones de filiación pensar que el esposo homosexual pueda impugnar la paternidad de los hijos de su consorte nacidos dentro del matrimonio, al menos en su condición de cónyuge.

Sin embargo, a nuestro juicio sí podría hacerlo en su condición de heredero a la muerte del padre, más no le serían aplicables los plazos de caducidad establecidos por el artículo 159 del Código Civil.

Esta nueva hipótesis, sumada a las anteriores, nos convence de que los efectos del estado de casado no pueden ser iguales para las parejas que pueden concebir que para quienes no pueden hacerlo por su unicidad sexual, ya que los efectos jurídicos derivados del estado familiar matrimonial son consecuencia de la diversidad de sexo, y no pueden aplicarse a las personas de igual género sin ser modificadas.
CRITICA A LA FALTA DE REGULACION A LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD DE LOS HIJOS NACIDOS DENTRO DEL MATRIMONIO

Otra cuestión preocupante es el tema de los hijos. De conformidad al régimen matrimonial, los hijos nacidos durante el matrimonio son matrimoniales y se imponen las presunciones de paternidad. Presunciones que en el caso de dos personas de igual sexo no podrán lógicamente aplicarse ya que si por ejemplo, después de celebrada la unión entre los dos hombres, uno de ellos tiene un hijo, en principio, nos parece que no se le aplican las presunciones ni de paternidad, ni de maternidad al otro, aún cuando el hijo hubiera nacido durante el matrimonio y tuviera por progenitor biológico a su cónyuge.

Vemos nuevamente como el casamiento en la Argentina es una Institución pensada para un hombre y una mujer, y que cuando se permite su celebración a personas del mismo sexo no se pueden aplicar sin mas todos los principios que lo fundamentan, ni los efectos que se derivan del estado civil de casados, efectos que naturalmente pueden ser modificados, pero entonces lo que hay que modificar es el estatuto matrimonial y crear uno diferente que albergue a la familia homosexual, ya que el diseñado para la pareja heterosexual no les puede ser aplicable sin modificaciones.
IV. CONCLUSION

  1. El ordenamiento jurídico no puede ignorar la existencia de uniones de hecho homosexuales.

  2. Las relaciones sexuales de dos personas libres y capaces, que no ofenden la moral pública, integran el ámbito de su privacidad y toda Constitución democrática obliga a su respeto.

  3. La posición del derecho frente a las uniones que tienen como base la cohabitación homosexual pública y estable debe ser la de respeto, reconocimiento y diferenciación.

  1. Respeto: El respeto a la libre determinación y a la vida privada de los hombres hace necesario que las uniones homosexuales no sean perseguidas penalmente, ni discriminadas arbitrariamente

  2. Reconocimiento: El derecho debe reconocer la existencia de uniones homosexuales y, en consecuencia, concederles efectos jurídicos, sobre la base del derecho a la orientación sexual internacionalmente propugnado.

  3. Diferenciación. Las uniones homosexuales son diferentes a las uniones heterosexuales y esta natural distinción justifica que las soluciones del orden jurídico sean diferentes.

1 Sobre los diferentes efectos que produce el matrimonio a los hombres y a las mujeres ya nos hemos expedido en “El reconocimiento del matrimonio entre personas de igual sexo”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas Número 1 del 2010, p. 15.

2 Estamos convencidos que para aceptar el matrimonio entre homosexuales hay que a) cambiar el concepto del matrimonio, b) cambiar los fines del matrimonio, c) transformar el matrimonio en un instituto diferente (ver Medina, Graciela “El matrimonio homosexual” Pág. 274. Ed. Rubinzal – Culzoni. Año 2001).

3 Ver comentario y bibliografía citada en el comentario al art. 206 de Di Lella, Pedro en “Código Civil Comentado”, Familia I, dirigido por Graciela Medina – Francisco Ferrer en Editorial Rubinzal Culzoni


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