“Por el cual se reforma el artículo 221 y se adicionan los artículos 221A y 221B y se modifica el artículo 277 de la Constitución Política de Colombia.”






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PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO No.____ DE 2014

Por el cual se reforma el artículo 221 y se adicionan los artículos 221A y 221B y se modifica el artículo 277 de la Constitución Política de Colombia.”




El Congreso de la República
DECRETA:
Artículo 1°. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así:

De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

Parágrafo 1. Un delito está relacionado con el servicio cuando haya sido cometido en el marco del desarrollo de operaciones militares u operativos policiales y demás procedimientos, actividades y tareas realizadas por los miembros activos de la Fuerza Pública en desarrollo de la misión Constitucional, legal y reglamentaria que se les ha asignado.

Parágrafo 2. Las conductas constitutivas de infracciones al Derecho Internacional Humanitario atribuidas a los miembros de la Fuerza Pública en desarrollo de operaciones militares u operativos policiales serán investigadas y juzgadas por las cortes marciales y tribunales militares.

Parágrafo 3. El examen judicial de las conductas a que se refiere la presente disposición debe cumplirse a partir de la identificación y valoración de las reglas jurídicas y protocolos técnicos aplicables a la planeación y ejecución de la operación, operativo, actividad o tarea específica de que se trate.

Artículo 2º. Adiciónese un Artículo 221A a la Constitución Política en los siguientes términos:

Artículo 221A. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva y las penas privativas de la libertad en centros de reclusión establecidos para ellos y en Unidades Militares y Policiales.

Artículo 3º. Adiciónese un Artículo 221B a la Constitución Política en los siguientes términos:

Artículo 221B. Las faltas disciplinarias cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, serán investigadas y sancionadas en forma prevalente por las autoridades militares y de policía con atribuciones disciplinarias de conformidad con las competencias y procedimientos especiales previstos por la ley.

Artículo 4º. El Artículo 277 numeral 6º de la Constitución quedará así:

Artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:



6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. Se exceptúan de este ejercicio preferente del poder disciplinario las faltas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública.

Artículo 5º. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación.

De los honorables Congresistas,

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS


  1. Introducción



La Institución del fuero militar se justifica sólo en razón a la índole e importancia de la actividad que cumple la Fuerza Pública, constituyendo éste una situación particular y especial en que se coloca a éstos sujetos en razón a su misma condición, sacándolos de lo general y común, para darles un tratamiento especializado más no diferente, ni mucho menos preferente ni privilegiado, como se tiende a creer erradamente, atribuyendo connotaciones que ni la constitución ni la ley han previsto para el fuero militar.” 1
Con sin igual maestría la Corte Suprema de Justicia explica el sentido y naturaleza de una de las garantías constitucionales más controvertidas en el último tiempo en Colombia. Para el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y militar del país, el fuero militar constituye una Institución jurídica propia del Estado de Derecho, justificada en la especialísima labor pública de quienes integran las Fuerzas Militares y de Policía, cuyo objeto estriba en asegurarles a éstos una investigación y juzgamiento acorde con las particularidades de sus funciones.
De esta manera, sentencia la Corte Suprema, el calificar el fuero militar como “un privilegio” contraría la connotación constitucional y legal que el Ordenamiento jurídico ha dado a dicha Institución.
Basta esta categórica precisión jurisprudencial para encarar una discusión necesaria en este momento histórico de nuestra institucionalidad, encaminada a restablecer la seguridad jurídica de nuestros militares y policías, afectada por el deterioro de la más básica garantía judicial que les ha reconocido el Ordenamiento desde el origen mismo de nuestra República. El restablecimiento del fuero militar conlleva la corrección de interpretaciones distorsionadas y desarrollos legales que lo han reducido a su mínima expresión y alimentado una percepción generalizada de inseguridad al interior de los cuarteles militares y estaciones policiales.
El presente proyecto de Acto Legislativo tiene por fin adicionar la disposición constitucional que institucionaliza el fuero penal militar, con el fin de incorporar clausulas expresas que clarifiquen el alcance efectivo del mismo y suplan los vacíos conceptuales que han dado lugar a las nociones equivocadas y restrictivas en el campo normativo y judicial.
De esta manera, se pretende modificar el artículo 221 constitucional para precisar el sentido que ha de reconocerse al término “relación con el servicio”, fundamental para establecer si una conducta está comprendida o no en el ámbito competencial del juez especial.
Con el mismo propósito se proponen dos modificaciones al texto original relativas al marco jurídico aplicable por parte del operador judicial al momento de examinar la legalidad de una determinada conducta de los miembros de la Fuerza Pública, tenga ésta relación o no con las hostilidades, y a la indicación concreta de que comportamientos constitutivos de infracciones al Derecho Internacional Humanitario serán objeto de investigación y juzgamiento por parte de los jueces especiales.
Las modificaciones proyectadas pretenden brindar a estos funcionarios una seguridad jurídica en el marco de las funciones que les son propias y de los fines humanitarios del modelo constitucional vigente en Colombia. La precisión de reglas mínimas, pero básicas de investigación y juzgamiento, permiten a cada soldado y policía desarrollar con tranquilidad las actividades derivadas de su función, sin peligros adicionales a los connaturales a la vida de riesgo que voluntaria y valerosamente han asumido en beneficio del resto de la sociedad. Si bien ésta demanda de aquellos el ejercicio razonado de sus funciones y de su propia investidura, está igualmente llamada a respetarles la garantía del juicio de pares –núcleo fundamental del Debido Proceso—y a que éstos apliquen adecuadamente las mismas reglas que se observaron al momento de llevar a cabo cualquiera de las tareas que están avocados a realizar.
La condición humana de quien porta el uniforme y las armas de la República, por encargo constitucional, impone al Ordenamiento jurídico el deber de constituir condiciones jurídicas seguras para el cumplimiento de sus funciones y el examen judicial de los comportamientos realizados en razón de éstas. Con ello propicia mayor responsabilidad y eficacia en la acción de los miembros de la Fuerza Pública, se fortalecen las instituciones, se legitima aún más la labor de las autoridades judiciales y procura mejores índices de satisfacción de los derechos, garantías y libertades ciudadanas.



  1. Aproximación al problema y orientación del proyecto



En la actualidad cerca de 15.000 miembros de la Fuerza Pública son o han sido procesados por comportamientos realizados durante el servicio, de los cuales aproximadamente 450 fueron condenados y unos 1.600 cobijados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.
Las cifras albergan un número importante e indeterminado de casos en los que los funcionarios judiciales ordinarios, fiscales y jueces de todo nivel, han fundado sus decisiones a partir de prejuicios personales hacia la función constitucional y condiciones personales de los militares y policías , interpretaciones distorsionadas de la realidad fáctica-operacional, y la inadecuada aplicación de las normas legales, reglamentarias y protocolos que sirvieron para el planeamiento y ejecución de las operaciones y operativos. Esto, agravado por el desconocimiento crónico que aquejan de las particularidades que caracterizan la vida y cultura militar y policial.
Cada decisión judicial huérfana de la más elemental racionalidad, alimenta la sensación de zozobra, incertidumbre y el consecuente desaliento de quienes a diario están obligados a cumplir con un mandato constitucional y legal que se hace aún más gravoso por el latente riesgo de una judicialización ciega a las especificidades de su actividad pública.
Por el bien de la ciudadanía que espera y demanda una acción oportuna y eficaz de sus autoridades militares y policiales, en respuesta a toda clase de amenazas y atentados contra el libre ejercicio de sus derechos y libertades, es menester hacer esfuerzos por restablecerles condiciones jurídicas estables y precisas que partan por garantizarles un juicio justo, enmarcado en el Debido Proceso, si es que por la extralimitación de sus funciones se ven avocados al examen judicial de sus conductas.
Por tanto, la importancia de un Fuero Penal Especial para nuestros militares y policías, involucra, evocando nuevamente a la Corte Suprema de Justicia, una garantía jurídica más que un beneficio estamental simple y llano, como se le ha acusado reiteradamente. El estudio de esta institución centenaria del ordenamiento jurídico nacional, debe abandonar la simpleza de quienes anteponen sus pasiones a las razones y abogan por limitar hasta su desnaturalización el rol del juez penal militar.
El respeto al fuero penal especial de militares y policías, conlleva el respeto mismo al Estado de Derecho en el cual se enmarca; en consecuencia, toda decisión judicial o disposición legal que erosione sus atributos característicos, reportan igual grado de erosión a la legitimidad del sistema de normas y a la dignidad humana de los titulares de esa particular garantía.
En tal sentido, el debate sobre el fuero penal militar implica ineludiblemente una revisión al grado de madurez de nuestro sistema normativo, la intangibilidad de las garantías que reconoce y la legitimidad de la institucionalidad de la República. La seguridad jurídica que se reclama desde cuarteles militares y estaciones de policía, fundamentalmente involucra un reclamo por un juicio justo, especializado, despolitizado y ajeno a los prejuicios que se han venido arraigando en el imaginario colectivo.
Con fortuna, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 15 de noviembre de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García (Expedientes acumulados Nos. 2009-00196 y 2008-00025-00, al resolver una demanda de nulidad presentada en contra del acto administrativo denominado “Apoyo a la Justicia Penal Militar” suscrito por el Ministro de la Defensa Nacional y el Fiscal General de la Nación el día 14 de junio de 2006, dio claras muestras de sindéresis jurídica al abordar el examen del Fuero Militar con seriedad y desapasionamiento. No de otra forma puede explicarse una sentencia de ese talante, que enriquece el debate y ayuda a entender una Institución tan pobremente entendida. En consideración del Consejo de Estado:

“…los artículos 221 y 250 de la Carta Política, radican la competencia para investigar y juzgar los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio en la Justicia Penal Militar.
Dichas normas atributivas de competencia tienen su razón de ser en el denominado Fuero Penal Militar, que cobija los hechos y actos que son objeto de regulación penal militar, vale decir, en términos de la Corte Constitucional13, “aquellos que se encuentran subordinados a reglas de comportamiento extrañas a la de la vida civil que marcan una abierta incompatibilidad con el sistema positivo a cargo de la jurisdicción civil, de manera que se establecen claras diferencias de tratamiento en lo relativo a las responsabilidades y deberes que se predican del ciudadano común, frente a las de un miembro de la fuerza pública, particularmente en lo que atañe a las consecuencias penales.” (Sentencia C-358 de 1997)
En concordancia con lo anterior, para la Sala es claro que los hechos que se presentan “con ocasión de las operaciones de las Fuerzas Militares”, en donde presuntamente se cometan delitos, necesariamente involucran la conducta de miembros de la fuerza pública en servicio activo y guardan relación con el mismo servicio, que es precisamente lo que determina la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y excluye de su conocimiento a la Justicia ordinaria, en los términos de los artículos 221 y 250 de la Carta Política.
Adicionalmente, la Sala reitera que la investigación y el juzgamiento de los presuntos delitos que se cometan por los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares”, son del conocimiento de la Justicia Penal Militar y escapan a la órbita de competencia de la Justicia ordinaria, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, citada en el acto acusado, que declaró inexequible el artículo 259 del Código Penal Militar, “…bajo el entendido de que los delitos de homicidio cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el servicio, serán juzgados por la justicia penal militar siguiendo los preceptos correspondientes del Código Penal ordinario”.
De otra parte, la Sala no pone en duda que en el marco de una acción u operación militar puedan presentarse ocasionalmente situaciones en las que la conducta de la fuerza pública no guarde una relación directa con actos del servicio, empero, no por ello puede establecerse que sea la Fiscalía General de la Nación a través de los Fiscales de las URI, quien asuma su conocimiento con capacidad para determinar la competencia de la Jurisdicción ordinaria o la de la Justicia Penal Militar para dar curso a la investigación y juzgamiento, pues ello implicaría considerar que todos los hechos que se presenten en las actuaciones que realicen los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo en el marco de una operación militar, relacionados con el mismo servicio, sean objeto de valoración en una primera fase por los Fiscales de las URI, a cuyo cargo se deja la responsabilidad de determinar autónomamente si el conocimiento de las mismas corresponde a la Justicia Penal Militar o a la Justicia ordinaria, pues evidentemente tal consideración implica desconocimiento de la competencia atribuida a los funcionarios de Instrucción Penal Militar para investigar todos los delitos de conocimiento de la Justicia Penal Militar cualquiera que sea el lugar donde se cometa el hecho, como lo determina el artículo 264 del Código Penal Militar, y de contera su artículo 2°, en el que se señala que respecto de los delitos relacionados con el servicio, que son aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública, derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará de acuerdo con las pruebas allegadas la competencia, conforme a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública.
De lo anterior resulta que mediante las directrices trazadas en el acto acusado se da curso a que los delitos en que incurran los miembros de la Fuerza Pública “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares”, que por sí mismos guardarían relación con el servicio, sean en la fase investigativa del conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, con claro desconocimiento del fuero militar de los miembros de la Fuerza Pública y del principio-derecho al debido proceso, que garantiza que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria e implica que el juez y los procedimientos sean establecidos por vía legislativa, amén de que constituye una incuestionable usurpación de la competencia asignada a los funcionarios de Instrucción Penal Militar, a quien les está atribuida la función de conocer de todos los delitos relacionados con el servicio, como se consignó en el párrafo anterior.”
Bajo estas premisas e ideas se proyecta la reforma al texto del artículo 221 de la Constitución Política en camino incorporar tres parágrafos al mismo y adicionar dos disposiciones bajo identificados como los artículos 221A y 221B.
El parágrafo 1º responde a la necesidad de precisar el alcance de la expresión “en relación con el servicio”, fuente de inacabadas discusiones e interpretaciones de distinta naturaleza que no hacen más que acarrear incertidumbre en quien está obligado a cumplir sus funciones bajo concepciones e interpretaciones jurídicas que en no pocos casos entran en complejísimas tensiones.
El proyecto afirma que la relación entre el delito y el servicio se presentará cuando haya sido cometido en el marco del desarrollo de operaciones militares u operativos policiales y demás procedimientos, actividades y tareas realizadas por los miembros activos de la Fuerza Pública en desarrollo de la misión Constitucional, legal y reglamentaria que se les ha asignado.”
Esta disposición constitucional se fundamenta en presumir, a su turno, la legalidad de las operaciones, operativos y demás procedimientos que efectúa un miembro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional como expresión material y formal de la voluntad soberana de la Administración Pública. Es decir, al reconocerse –prima facie—que una operación, operativo o procedimiento que lleve a cabo un militar o un policía activo ostenta idéntica calidad jurídica que cualquier otro acto, hecho u operación administrativa, es imprescindible reconocerle entonces la legalidad a dichos comportamientos.
Por el contrario, el que un juicio o investigación parta por presumir la ilegalidad de la operación, operativo o procedimiento militar o policial, lo hace ajeno a los dictados derivados del principio constitucional de la buena fe, que inspira y regula las relaciones al interior de nuestra sociedad, e invierte la presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano de calificaciones prejuiciosas y juicios anticipados de responsabilidad.
El propósito de esta modificación consiste en involucrar bajo el concepto de “servicio” todas aquellas tareas, menesteres y acciones concretas que desarrolla un miembro activo de la Fuerza Pública en el marco de la misión institucional prevista en la Constitución Política, la ley y los reglamentos.
El término “marco” involucra multiplicidad de acciones que llevan a cabo los miembros de la Fuerza Pública por imperio constitucional y legal, comprendiendo las que atienden a un planeamiento estratégico, operacional o táctico, como a las que se producen en respuesta de hechos o situaciones imprevistas pero enmarcadas en esa misma misión. El empleo de esta locución, busca que el ordenamiento de lugar a comprender bajo el concepto de “acto relacionado con el servicio” situaciones límite pero muy comunes que sólo se explican desde la imprevisibilidad absoluta del devenir de las hostilidades o los diferentes cursos que puede tomar el desarrollo de cualquier acción del militar o el Policía en cumplimiento de su encargo constitucional o legal.
En similares términos fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997:
3. La expresión “relación con el servicio”, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. (…) el término “servicio” alude a las actividades concretas que se orientan a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares –defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional- y de la policía nacional –mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

(…)

6. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. (…) la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar.

La misión que encarga la Constitución Política a militares y policías, implica la realización de multiplicidad de acciones por parte de estos, con lo que se conforma un complejo cuadro situacional orientado, en todo caso, por aquella. De tal manera, que las extralimitaciones en el cumplimiento de tal misión constitucional no son suficientes para afirmar la ruptura del nexo funcional entre el comportamiento y el servicio si las mismas se enmarcan en el desarrollo de dicha misión.
Esta conclusión explica, asimismo, la razón de ser del segundo parágrafo propuesto como adición al artículo 221 constitucional, en el que se atribuye expresamente la competencia para investigar y sancionar infracciones al Derecho Internacional Humanitario a la justicia penal militar.
Se quiere con esto encargar al juez militar el conocimiento de comportamientos íntimamente ligados al desarrollo de las hostilidades, en donde sus conocimientos y preparación especial en las lides propias de la acción militar y policial, así como en el desarrollo de operaciones del mismo tipo, son presupuesto necesario para una razonada y racional valoración judicial.

Según lo anterior, el proyecto busca introducir al ordenamiento disposiciones que sirvan para clarificar el alcance de una de las garantías constitucionales más representativas de la condición de miembro activo de la Fuerza Pública y las labores que cumplen en defensa de los derechos y libertades de la sociedad colombiana. El fuero militar, como se ha venido discutiendo en el seno del legislador con especial insistencia en los últimos años, requiere hoy por hoy de una modificación que lo haga un instrumento de auténtica justicia, con lo que se satisfaga el reclamo de seguridad jurídica y respeto a la dignidad humana de quienes valientemente han asumido el riesgo de una vida tan respetable y admirada como la de nuestros militares y policías.
El tercero de los párrafos proyectados constituye un mandato perentorio para todo operador judicial que lo conmina a identificar, valorar y aplicar el marco jurídico, y su consecuente interpretación, que resulte pertinente en razón a la naturaleza particular de la operación militar u operativo policial de que se trate.
Como se detalla más adelante, uno de los factores generadores de inseguridad jurídica para el militar y el policía tiene que ver con la aplicación inadecuada de los marcos jurídicos y sus interpretaciones a la hora de examinar judicialmente la legalidad de una determinada conducta.
Con frecuencia, las autoridades judiciales ordinarias emprenden y agotan investigaciones penales en contra de miembros de la Fuerza Pública teniendo en consideración normas jurídicas que contienen reglas que regulan el uso de la fuerza para situaciones diferentes a la realidad fáctica operacional bajo investigación. Así, no es extraño que en un caso que debe evaluarse a partir de normas que regulan la conducción de las hostilidades, el operador judicial ordinario aplica reglas, conceptos e interpreta esos mismos hechos bajo parámetros normativos pertinentes para situaciones ajenas a aquellas. Esto ha llevado a que, a manera de ejemplo, la proporcionalidad de una determinada acción militar, cuyo planeamiento y ejecución atienden a las normas del Derecho Internacional Humanitario, sea determinada bajo la óptica de normas cuya aplicación resulta pertinente en situaciones de normalidad, es decir, no relacionas con las hostilidades. Por supuesto que el resultado de un juicio en estas condiciones diferirá ostensiblemente del que se haga al amparo de las normas que corresponden a la situación concreta.
Se pretende con este mandato expreso, que el militar cuente con la seguridad de que las valoraciones que de su conducta se hagan una vez concluida una determinada operación, procedimiento o tarea cumplida en el marco de su función tenga en consideración, y aplique de modo correcto, las reglas correspondientes a la naturaleza de estas.
Con el mismo propósito de proveer a los miembros de la Fuerza Pública las condiciones jurídicas de cumplimiento de su misión constitucional y legal que cierren espacios a situaciones generadoras de incertidumbre e inseguridad, los artículos 221A y 221B constitucionalizan dos garantías reconocidas por el Ordenamiento en niveles de menor gradación normativa: la primera, atinente a la necesidad de que las medidas de seguridad y penas privativas de libertad impuestas a estos funcionarios sean cumplidas en centros de reclusión, carcelarios y penitenciarios establecidos para ellos y en su defecto en las Unidades Militares o policiales a las pertenezcan. La segunda, proyectada a establecer un fuero disciplinario especial en cabeza de las autoridades militares y de Policía a las que la ley les dé dichas atribuciones y bajo la observancia de los procedimientos que establezca la ley especial.
En lo que respecta a la primera de las citadas garantías, las leyes 65 de 1993 y 1709 de 2014 la han reconocido tradicionalmente, fijando presupuestos y reglas para la integración de los centros de reclusión militar y sistema general penitenciario y carcelario.
El artículo 20 de la ley 65 enlista como “establecimientos de reclusión” las cárceles y penitenciarías para miembros de la Fuerza Pública (Numeral 8º), mientras que el artículo 19 de la ley 1709 dispone:
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