La condición jurídica de las personas físicas y jurídicas extranjeras en España. Esquema de la legislación vigente sobre el control de cambios e inversiones extranjeras en España: en especial las directas y en inmuebles. Breve idea de las inversiones españolas en el extranjero






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fecha de publicación27.05.2015
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NOTARÍAS

 

TEMA 16 CIVIL:

 

  

La condición jurídica de las personas físicas y jurídicas extranjeras en España. Esquema de la legislación vigente sobre el control de cambios e inversiones extranjeras en España: en especial las directas y en inmuebles. Breve idea de las inversiones españolas en el extranjero.

 

 

La Constitución Española de 1978, en su artículo 13, dice que "Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título I, en los términos que establezcan los Tratados y la ley. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el articulo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales". En desarrollo de este principio se dictó la LEY ORGÁNICA 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, varias veces modificada, la ultima por la Ley Orgánica 14/2003 de 14 noviembre; y su reglamento aprobado por REAL DECRETO 2393/2004, de 30 de diciembre. 

            El Art. 1º Ley Extranjería dice que se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española. Y en este sentido Bernaldo de Quiros señala que la extranjería es un estado civil negativo: Es extranjero el que carece del estado civil de español.

No obstante, los extranjeros no son todos iguales para nuestro Derecho: existen determinados grupos de extranjeros que la ley destaca para darles un trato preferencial:

.- Así el Art. 2 De La Ley de Extranjería excluye del ámbito de aplicación de la ley a los agentes diplomáticos y los funcionarios consulares acreditados en España, los representantes y delegados de los Organismos intergubernamentales y los funcionarios destinados en Organizaciones internacionales o interguberna-mentales con sede en España (y con ellos los miembros de las misiones o representaciones y sus familiares, en general).

.-Por otra parte, El Art. 18  LE a la hora de conceder permiso de trabajo, da preferencia a los extranjeros nacidos en España, iberoamericanos, portugueses, filipinos, andorranos, ecuatorianos, sefardíes y gibraltareños.

.-En cuanto a los refugiados, tienen un estatuto especial en virtud del derecho de asilo regulado por la ley de 26 Marzo de 1984.

  .-  Los arts. 22 y 24 del Código Civil discriminan favorablemente a los nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes cuando se trata de la adquisición de la nacionalidad española por residencia o de doble nacionalidad.

    .- Pero el grupo más destacado de extranjeros es el de los ciudadanos de la Unión Europea.  El Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992 crea la "ciudadanía europea".  Para BERNALDO DE QUIROS se trata de una ciudadanía política situada en otro plano del estrictamente jurídico. El extranjero europeo será un conciudadano sin dejar de ser un extranjero, aunque privilegiado por disfrutar de unas prerrogativas de las que carecen los demás como el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales, el de circulación, residencia y establecimiento, libre circulación de capitales y los demás que se le vayan reconociendo.  Ahora bien, en la práctica legislativa es constante la equiparación en muchos aspectos entre el español y los ciudadanos de los demás países de la Unión.

    En cuanto al tratamiento de la condición jurídica del extranjero en España responde, en la actualidad, a los siguientes principios:

                                Progresiva equiparación entre la condición jurídica del extranjero y la del nacional, especialmente intensa entre los ciudadanos de la Unión Europea. Por ello hoy en día están liberalizadas numerosas operaciones jurídico-económicas.

                                 El punto de conexión para determinar la aplicación de las normas jurídico-privadas tiende a desplazarse desde la nacionalidad a la residencia dentro o fuera del territorio nacional.

                                Las normas sobre los no residentes tienen como finalidad principal controlar el cumplimiento de las obligaciones fiscales. Así :

.-el Art. 47 de la LEY 58/2.003 de 17 de diciembre GENERAL TRIBUTARIA, obliga al no residente a designar a un representante a efectos fiscales en territorio español.

.-el artículo 24/2 de la Ley 41/1.998, de 9 de diciembre, sobre el Impuesto de la Renta de los No Residentes, obliga al comprador a RETENER EL 5 % del precio acordado al vendedor no residente, para su ingreso en la Hacienda Pública, en concepto de pago a cuenta del Impuesto de la Renta del No residente, mediante el modelo 211.

.- el Artículo 106 del Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2.004 dispone que en las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente, la persona física o jurídica, que adquiera el terreno o a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate, cuando el contribuyente sea una persona física no residente en España.

       En el ámbito estrictamente civil, en el que no se impone constitucionalmente la igualdad de trato, el legislador español optó ya en 1889 por el sistema más generoso, el de la equiparación como principio general, prescindiendo de otros criterios como el de reciprocidad o el de concesión graciable de los derechos.  Así, el Art. 27 Cc declara: "Los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados".

           Coincide sustancialmente el Art. 15 Ccom: "Los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España; con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales de la nación.

    Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por los Tratados y Convenios con las demás potencias".

Por lo que respecta a las personas jurídicas extranjeras dispone el Art.. 28.2  Cc: "Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los Tratados o Leyes especiales".  La doctrina considera que la referencia del Código a las asociaciones puede hacerse extensiva a las restantes personas jurídicas, cuyos derechos no disfrutan de una especial protección constitucional, ya que los derechos humanos se predican solamente de las personas físicas.

Las excepciones más importantes al principio de equiparación son las derivadas de la legislación sobre inversiones extranjeras, que estudiamos mas adelante y otras, entre las que destacamos las siguientes:

1. En lo que respecta a la actuación notarial:

Se exigen formalidades especiales para hacer testamento en lengua extranjera, ya que el testamento deberá redactarse en el idioma oficial que emplee el notario y en el extranjero en que se exprese el testador, aún cuando el notario conozca el idioma extranjero (artículo 684 del Código Civil).

No pueden ser testigos en testamento si no conocen el idioma del testador (artículo 681).

En la autorización de escrituras, si no conoce el idioma español, el notario podrá autorizar el instrumento si conoce el idioma del extranjero y traduce verbalmente su contenido y si no lo conoce, se exigirá la presencia de interprete oficial (Art.150 Reglamento Notarial).

Si fuera necesario acreditar la capacidad legal de los extranjeros o calificar documentos otorgados en territorio extranjero, será necesario certificado del Cónsul español del territorio extranjero que se trate.(Art. 168 Reg Notarial).

Si se presentan documentos extranjeros procedentes de países signatarios del Convenio de La Haya de 5 octubre 1961, o que hayan de surtir efecto en cualquiera de ellos, es exigible la fijación de apostilla extendida por la autoridad competente del Estado, en el que se haya otorgado el documento, en el propio documento o en una prolongación de él, y que deberán de venir debidamente traducidos si el notario desconoce el idioma.

Para hacer constar la existencia de un documento no notarial que vaya a surtir efectos solamente en el extranjero, el Notario podrá legitimar la firma de dicho documento e incorporarlo al acta prevista en al Art. 207 del Reg Notarial

2. Prohibición de ejercicio de profesiones para las que se exija un título oficial expedido por Autoridades Españolas. En cuanto a los Notarios, se ha admitido la posibilidad de que lo sean los miembros de la Unión, por RDGRN de 15 de julio de 2003.

3. Existen limitaciones en cuanto a la adquisición de buques, ya que está prohibida la venta o gravamen del buque a favor de extranjeros por el Decreto de 21 agosto de 1931,aunque se permite la venta de buques de menos de 500 toneladas, con autorización del Ministerio de Comercio.

También las hay en materia de aeronaves, donde la ley de 21 de julio de 1960 exige la autorización del Ministerio de Defensa para la venta a extranjeros, y también parece que es necesaria para su gravamen.

  1. El R.D Legislativo 1/96 de 12 de abril de Propiedad intelectual establece un régimen de protección bastante complejo respecto a la protección de estos derechos cuando pertenezca a extranjeros.

  2. La Ley de patentes de 20 de marzo de 1986 establece que el derecho a obtener títulos de propiedad industrial corresponde a las personas de nacionalidad española o que residan habitualmente o tengan un establecimiento efectivo en territorio español. Para las demás personas, se aplica el criterio de reciprocidad

  3. Arrendamientos rústicos: la ley 49/2003 de 26 de noviembre, modificada por la ley 26/2005 de 30 noviembre, Art.. 9 No podrán ser arrendatarios las personas y entidades extranjeras. Se exceptúan, no obstante:

a) Las personas físicas y jurídicas y otras entidades nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo, y de países con los que exista un convenio internacional que extienda el régimen jurídico previsto para los ciudadanos de los Estados mencionados.

b) Las personas físicas que carezcan de la nacionalidad española, y que se encuentren autorizadas a permanecer en España en situación de residencia permanente.

c) Las personas jurídicas y otras entidades nacionales de los demás Estados que apliquen a los españoles el principio de reciprocidad en esta materia.»

.        7. las leyes procesales, en algunos aspectos (extradición, reconocimiento de sentencias dictadas  por Tribunales extranjeros, etc) tienen presente el criterio de reciprocidad.

8. Destacar las limitaciones establecidas en la Ley 8/75 de 12 de marzo de Zonas e Instalaciones De Interés Para La Defensa Nacional, su reglamento aprobado por RD de 10 de febrero de 1978 y orden ministerio de justicia de 21 de octubre de 1983, que establecen la necesidad de autorización militar para la adquisición por parte de extranjeros no comunitarios de inmuebles o derechos reales sobre los mismos, incardinados en las zonas estratégicas (territorios insulares, los municipios fronterizos con Francia y Portugal, las zonas de Galicia, Cartagena, Estrecho de Gibraltar y Bahía de Cádiz). Se excluyen los núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche existentes a la entrada en vigor de la ley (14 de abril de 1978) y también los futuros, siempre que los planes de ordenación urbana aprobados hayan sido informados favorablemente por el Ministerio de Defensa . El régimen es más riguroso en Ceuta y Melilla, ya que aunque los adquirentes sean españoles o extranjeros se exige la autorización del Consejo de Ministros, hoy desconcentrada en los delegados de Gobierno.

El Art. 21 de la ley dispone que los actos y contratos realizados por extranjeros que recaigan sobre fincas sitas en estas zonas, son de inscripción obligatoria en el registro de la propiedad, dentro de un plazo de 18 ó 24 meses, según los casos, y la falta de inscripción determinará la nulidad de pleno derecho de los mencionados actos, de lo cual deberán hacer advertencia expresa los notarios autorizantes en las correspondientes escrituras.

      

      Ahora bien, por otro lado hay que recordar que para que el extranjero pueda ejercer derechos en España ha de acreditar que se halla legítimamente en territorio español, esto es, según Arts. 5 y ss del reglamento de extranjería tiene que acreditar, entre otras cosas, que ha entrado legítimamente en territorio español, por uno de los puestos habilitados al efecto, con pasaporte (o Documento de Identidad si se trata de ciudadanos de la Unión Europea) o documento de viaje (si se trata de apátridas))  y con permiso de residencia o con visado de estancia, cuando éstos sean necesarios.

El reglamento de extranjería prevé en los Art. 26 y siguientes, para la obtención de un visado de estancia de corta duración para un plazo máximo de tres meses, entre otros requisitos, un acta notarial o carta de invitación de un ciudadano español o extranjero residente legal, que garantice al invitado la disposición de alojamiento en España durante la estancia del invitado, acta la cual deberá notificar telemáticamente el Notario a las Fuerzas de Seguridad a través del Sistema Vigía del SIC; y en su caso, una autorización en documento notarial de quien ejerza la patria potestad o tutela, si el solicitante del visado es menor de edad.

Igualmente prevé el reglamento de extranjería en los Art. 38 y ss para la obtención de la residencia temporal por la que se autoriza a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, la reagrupación familiar, estableciendo el Art. 42 e) que para el procedimiento de reagrupación familiar, deberá de acreditarse documentalmente la disponibilidad por parte del reagrupante de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia. Este requisito deberá justificarse mediante informe expedido por la Corporación Local del lugar de residencia del reagrupante. Subsidiariamente, podrá justificarse este requisito presentando acta notarial mixta de presencia y manifestaciones en caso de que la Corporación local no hubiera procedido a emitir el informe de disponibilidad de vivienda en el plazo de quince días desde la solicitud, lo que será acreditado con la copia de la solicitud realizada. En todo caso, el informe o acta notarial debe hacer referencia a los siguientes extremos: título que habilite para la ocupación de la vivienda, número de habitaciones, uso al que se destina cada una de las dependencias de la vivienda, número de personas que la habitan y condiciones de habitabilidad y equipamiento. La Consulta de la DGRN DE 9 DE FEBRERO DE 2005 recoge las respuestas a las dudas planteadas por estas actas de reagrupación familiar, señalando que las mismas tienen que notificarse al Ayuntamiento y Colegio Notarial respectivo.

Una vez que los extranjeros se hallen legalmente en España, en prórroga de estancia o residentes serán dotados:

.- de un número de identificación de extranjeros (N.I.E) que se obtiene en la Comisaría de Policía y que deberá figurar en todos los documentos que se le expidan o tramiten, y .-de un documento o tarjeta, del mismo modelo para todos, en el que constará el tipo de permiso o tarjeta que se les haya concedido (de trabajo y residencia, o de residencia sin autorización para trabajar).No obstante, el Real-Decreto de 14 de febrero de 2003 exime a los ciudadanos de la Unión Europea (y de los países firmantes del llamado Espacio Económico Europeo, Noruega, Islandia y Liechtenstein, y además Suiza) de obtener de las autoridades españolas la Tarjeta de Residencia , pudiendo acreditar la residencia con la documentación que acredite que se encuentra en alguna de las situaciones previstas en el citado R.D (Trabajador, estudiante,...)

 

LA LEGISLAClÓN VIGENTE SOBRE EL CONTROL DE CAMBIOS 

La legislación española sobre esta materia estaba constituida por la Ley 19/2003 de 4 de julio sobre movimiento de capitales y transacciones económicas con el exterior , que deroga la ley de control de cambios 40/79, de 10 Diciembre,(salvo el capitulo II relativo a delitos monetarios), y que sigue las pautas de libertad marcadas por el artículo 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, y por RD 1816/91 de 20 de diciembre, que sigue vigente tras la nueva ley, pendiente de un nuevo desarrollo reglamentario    

El Art. 1 de la nueva ley establece un principio general de libertad declarando que son libres los actos, negocios, transacciones y operaciones entre residentes y no residentes que supongan o de cuyo cumplimiento puedan derivarse cobros y pagos exteriores, así como las transferencias del o al exterior y las variaciones en cuentas o posiciones financieras deudoras o acreedoras frente al exterior sin más limitaciones que la s dispuestas en la propia ley o en la legislación sectorial específica, incluyendo la ley autorización al Gobierno para prohibir o limitar estas operaciones cuando se trate de operaciones respecto de terceros países con relación a los cuales la UE u otros organismos en los que España participe establezcan “cláusulas de salvaguardia”(Art. 4) u operaciones que afecten o puedan afectar al ejercicio del poder publico, a la defensa nacional, al orden, seguridad o salud publica(Art.7).

Establece a continuación en el Art. 3 que los actos, negocios, transacciones y operaciones citados entre residentes y no residentes deberán ser declarados por los sujetos obligados en la forma y plazos que se determinen reglamentariamente, a los efectos de información administrativa y estadística de las operaciones, estableciendo el capitulo II un régimen sancionador por infracción de lo dispuesto en la ley.

Así conforme al RD 91, que hay que considerar vigente mientras que no sea derogado s, el inversor tiene que acreditar ante el notario que el pago de la inversión se realiza con arreglo al citado RD, que establece en su Art. 4 que la importación y exportación de moneda metálica, billetes de banco o cheques bancarios al portador por importe superior a un millón de pesetas (6.010,12 €) deberá de declararse a la Administración. El cumplimiento de este requisito podrá realizarse mediante alguno de los medios siguientes:

.- Certificado bancario expedido por la entidad de crédito receptora del dinero

.- Cheque bancario emitido contra una cuenta abierta en banco extranjero o contra una cuenta de no residentes abierta en banco español

.- Impreso B-1 de declaración ante la aduana de entrada de fondos o el B-3 correspondiente a la declaración de pago en metálico entre residente y no residente

Se ocupa, finalmente, el Art. 2 de la ley de fijar los conceptos de residente y no residente y la forma de acreditar estas circunstancias:

1.- Son residentes las personas físicas que tengan su residencia habitual en España y la s personas jurídicas que tengan su domicilio social en España así como las sucursales y establecimientos permanentes de personas físicas o jurídicas en España.

Según Art. 2.3 RD 91 las personas físicas de nacionalidad española y las personas jurídicas domiciliadas en España se presumirán residentes en España salvo prueba en contrario y los extranjeros deberán de acreditar la residencia presentado la tarjeta de residencia o cualquier otro documento en el que conste la concesión de la residencia por el Ministerio de Interior.

2.-Son no residentes las personas físicas que tengan en el extranjero su residencia habitual y las personas jurídicas que tengan el domicilio social en el extranjero así como las sucursales y establecimientos permanentes de personas físicas o jurídicas en el extranjero.

Así cuando se trate de una inversión extranjera, se puede acreditar la no residencia si presentan un cheque o certificación bancaria que acredite que los importes destinados al pago de la inversión proceden de una cuenta de no residente abierta a nombre del titular de la inversión en una oficina de una Entidad registrada operante en España.

A falta de este documento, Art. 2.4 RD 91 señala que los extranjeros precisan certificación negativa de residencia expedida por el Ministerio del Interior con antelación máxima de dos meses.  Los españoles habrán de presentar certificación de la autoridad consular española expedida con una antelación máxima de dos meses, que acredite su inscripción en el Registro de Matrícula del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente. No obstante, según la Orden de 28 de mayo de 2001 se puede prescindir de ambas certificaciones por razones de urgencia, aportando declaración escrita del interesado al respecto más fotocopia del pasaporte, debiendo acreditar a posteriori su no residencia mediante certificación su no residencia y remisión a la D.G.de Comercio e Inversiones de copia diligenciada de la misma en un plazo de un mes desde la notificación de la certificación.

Un caso particular es el del personal diplomático extranjero en España o español en el extranjero, los cuales se consideran no residentes los primeros, que lo acreditarán mediante la tarjeta de identidad expedida por el Ministerio de Asuntos Exteriores, y residentes los segundos que lo acreditarán con pasaporte diplomático o certificación del Jefe de la Misión, Cónsul o autoridad competente de la Organización correspondiente en los que conste tal situación.

Las personas jurídicas prueban su no residencia mediante la presentación de los documentos que acrediten que tienen su domicilio en el extranjero.

Las sucursales establecidas en el extranjero de empresas españolas requieren certificado del Cónsul español que indique que se hallan constituidas en el país de que se trate.

Finalmente conviene mencionar en esta materia la normativa existente sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales: así Ley 19/1993, de 28 de diciembre, y Reglamento de 9 de junio de 1995 modificado RD 21 enero 2005, que impone la obligación de información y colaboración a las entidades financieras y a determinados profesionales, entre ellos a los notarios, exigiéndoles entre otras cosas recabar información de sus clientes acerca de su actividad empresarial o profesional y obligándoles a conservar los documentos identificativos de sus clientes durante un plazo de seis años. Las obligación en esta materia aparece recogida en las Circulares de la DGRN 1/2005 y 4/2005, siendo de destacar que los notarios estarán obligados a declarar al órgano centralizado de prevención del blanqueo (OCP) creado por el Consejo General Del Notariado cualquier operación de la que tengan indicios o certeza de estar relacionada con el blanqueo de capitales.

 

INVERSIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA:

 

Esta materia aparece regulada en la Ley 18/ 1992 de 1 de julio y en sobre todo en el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril sobre inversiones exteriores y en la Orden del Ministerio de Economía de 28 de mayo de 2001 sobre procedimientos aplicables para las declaraciones de las inversiones exteriores. Así:

Respecto a los sujetos de la inversión extranjera, dispone el Artículo 2.RD que pueden ser titulares de inversiones extranjeras en España:

a. Las personas físicas no residentes en España, entendiéndose por tales los españoles o extranjeros, domiciliados en el extranjero o que tengan allí su residencia principal.

b. Las personas jurídicas domiciliadas en el extranjero, así como las entidades públicas de soberanía extranjera.

El Art. 12 dispone que el cambio de domicilio social de personas jurídicas o el traslado de residencia de personas físicas determinarán el cambio en la calificación de una inversión como española en el exterior o extranjera en España, y deberá declararse mediante el procedimiento que se establecerá en las normas de desarrollo del presente Real Decreto.

En cuanto al Objeto de las inversiones extranjeras, establece el Articulo 3.

Las inversiones extranjeras en España, a los efectos establecidos en el artículo siguiente, podrán llevarse a efecto a través de cualquiera de las siguientes operaciones:

a. Participación en sociedades españolas.

Se entienden comprendidas bajo esta modalidad tanto la constitución de la sociedad, como la suscripción y adquisición total o parcial de sus acciones o asunción de participaciones sociales; la adquisición de valores tales como derechos de suscripción de acciones, obligaciones convertibles en acciones u otros valores análogos que por su naturaleza den derecho a la participación en el capital, así como cualquier negocio jurídico en virtud del cual se adquieran derechos políticos.

b. La constitución y ampliación de la dotación de sucursales.

c. La suscripción y adquisición de valores negociables representativos de empréstitos emitidos por residentes.

d. La participación en fondos de inversión, inscritos en los Registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

e. La adquisición de bienes inmuebles sitos en España, cuyo importe total supere los 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros o cuando, con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales

f. La constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes, cuando el valor total correspondiente a la participación de los inversores extranjeros sea superior a 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros o cuando, con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales, entendiéndose por tales los países y territorios relacionados en el artículo único del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio.

En cuanto a los requisitos formales

I.- Ha desaparecido la exigencia de intervención de fedatario publico español, si bien la DGRN(RES 15 marzo 2000 declara no inscribible en el Registro de la Propiedad español las escrituras o documentos autorizados por notarios extranjeros

II.-En cuanto a la declaración de las inversiones extranjeras, dispone el Art.4 que.

1. Las inversiones extranjeras en España, y su liquidación serán declaradas al Registro de inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda, con una finalidad administrativa estadística o económica.

2. La obligación de declaración a que se refiere el apartado anterior se ajustará a las siguientes reglas:

a. Si la declaración tiene por objeto una inversión que proceda de paraísos fiscales entendiéndose por tales los territorios o países previstos en el Real Decreto 1080/1991 de 5 de julio, modificado por RD 116/2003, el titular de la misma deberá efectuarla con carácter previo a la realización de la inversión. Esta declaración se entenderá sin perjuicio de la que hay que efectuar con posterioridad a la realización de la inversión conforme a la letra siguiente. No obstante, se exceptuará de la declaración previa los casos siguientes:

1. Las inversiones en valores negociables ya sean emitidos u ofertados públicamente ya sean negociados en un mercado secundario oficial o no, así como las participaciones en fondos de inversión inscritos en los Registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

2. Cuando la participación extranjera no supere el 50 % del capital de la sociedad española destinataria de la inversión.

La declaración previa se realizara en el modelo DP-1 cuando se trate de inversiones en sociedades y en el modelo DP-2 cuando sea inversiones en inmuebles.

b. La declaración posterior a la realización de la inversión se ajustará a las reglas siguientes:

1. Con carácter general, la inversión será declarada por el titular no residente. No obstante, el inversor, según Art. 17.4 de la Orden de 2001 puede solicitar al fedatario publico que intervenga en la operación que presente él la declaración, en cuyo caso el interesado cumplimentará el modelo de la declaración y lo entregará al notario, quien incorporará el ejemplar 2 del modelo a la escritura y remitirá los otros dos ejemplares al Registro de inversiones, que retiene el ejemplar 1 y devuelve al notario el ejemplar 3, para que lo remita al inversor en el plazo máximo de cinco días; debiendo de acompañarse con el modelo los documentos acreditativos de haberse cumplido con los requisitos del Art. 16 de la orden (que habitualmente constan en la escritura)

La declaración se realizara a través del modelo D-1A. para la inversión y D1B para la liquidación de la inversión o desinversion, salvo que sea inversiones en inmuebles , en cuyo caso serán los modelos D2-A y D2-B respectivamente.

2. Con carácter especial, Art. 4.2.b) del citado Real Decreto excepciona la regla general, haciendo recaer la obligación de declarar en otros sujetos distintos del titular de la inversión:

- Cuando las inversiones tengan por objeto valores negociables, ya sean emitidos u ofertados públicamente, ya sean negociados en un mercado secundario oficial o no, el sujeto obligado a realizar tal declaración será la entidad que, de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores, tenga como actividades propias la prestación de servicios relacionados con ellos.

 - Si se ha invertido en valores no negociados en mercados secundarios y las partes han depositado o registrado tales valores voluntariamente, el sujeto obligado a realizar tal declaración será la entidad depositaria o administradora de los mismos, salvo que hubiera intervenido una sociedad, agencia de valores o entidad de crédito en la operación, en cuyo caso le corresponderá efectuar la declaración a una de estas.

- Tratándose de acciones nominativas, el sujeto obligado será la sociedad emisora de las acciones, una vez que tenga conocimiento de la transmisión mediante la inscripción en el libro-registro.

- En las operaciones sobre fondos de inversión, el sujeto obligado a realizar tal declaración será la sociedad gestora de los mismos.

Respecto al plazo de presentación de las declaraciones.

El Art. 17.1 de la Orden de 2001 fija como plazo máximo para la declaración de las inversiones el de un mes, contado a partir de la fecha de realización.

Pero además de la obligación de declarar las inversiones extranjeras, el RD impone otras obligaciones informativas:

.- Art.. 4.2. establece que cuando la operación haya sido intervenida por fedatario público español, ya sea como consecuencia de su régimen jurídico o por acuerdo convencional de las partes, aquel remitirá al Registro de inversiones información sobre dichas operaciones en el plazo y con el contenido que se establezca en las normas de desarrollo del presente Real Decreto. La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de mayo de 2001 establece en su Art.. 17.4 que los fedatarios públicos españoles remitirán a la Dirección General de Comercio e Inversiones, en los meses de enero y julio de cada año, una relación de las operaciones intervenidas durante el semestre precedente en la que NO se haya interesado del fedatario la presentación de la declaración referida, debiendo de consignar el numero de protocolo, fecha de realización de la inversión, numero de identificación fiscal y denominación social de la entidad objeto de la inversión o liquidación así como los titulares de la operación realizada y su importe; debiendo de incluirse también el tipo de operación realizada al exigirlo el Registro de Inversiones.

.-Art. 4.3 los inversores extranjeros remitirán a la Dirección General de Política Comercial e inversiones Exteriores, las comunicaciones de participaciones significativas en sociedades cotizadas y de adquisiciones por éstas de acciones propias.

.- Art. 4.4 las sociedades españolas que tengan participación extranjera y las sucursales en España de personas no residentes podrán ser requeridas, con carácter general o particular, a presentar en la Dirección General de Política Comercial e inversiones Exteriores una memoria anual relativa al desarrollo de la inversión en el plazo y con el contenido que se establezca en las normas de desarrollo del presente Real Decreto.

.- Art. 8 señala que para velar por el cumplimiento de lo dispuesto en este Real Decreto , las empresas españolas participadas por no residentes, los fedatarios públicos las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y otras entidades financieras que hayan intervenido operaciones de inversión podrán ser requeridas por la Dirección General de Política Comercial e inversiones Exteriores para aportar la información que en cada caso resulte necesaria.

En cuanto a las excepciones del principio general de liberalización establecido en el Art. 1.1 del RD, hay que señalar las siguientes:

.-Art. 1. 2. Las disposiciones contenidas en el presente Real Decreto se entenderán sin perjuicio de los regímenes especiales que afecten a las inversiones extranjeras en España establecidos en legislaciones sectoriales específicas, y, en particular, en materia de transporte aéreo, radio, minerales y materias primas minerales de interés estratégico y derechos mineros, televisión, juego, telecomunicaciones, seguridad privada, fabricación, comercio o distribución de armas y explosivos de uso civil y actividades relacionadas con la Defensa Nacional. En los supuestos anteriores, las inversiones se ajustarán a los requisitos exigidos por los órganos administrativos competentes fijados en dichas normas. Una vez cumplidos los requisitos dispuestos en la mencionada legislación sectorial, deberá estarse a lo previsto en el presente Real Decreto.

.- En el Art. 10 del RD prevé la posible suspensión del régimen de liberalización por el Consejo de Ministros, con carácter general o particular, detallando el procedimiento a seguir en tales casos, consistente básicamente en la sujeción a autorización administrativa previa de las inversiones afectadas, que habrá de instarse ante la Dirección General de Comercio e Inversiones,  y en el reconocimiento del silencio administrativo positivo para aquellas solicitudes sobre las que, en el plazo de seis meses, no haya recaído resolución.

.-El Art. 11 RD suspende ese régimen de liberalización para las inversiones extranjeras “en actividades directamente relacionadas con la Defensa Nacional, tales como las que se destinen a la producción o comercio de armas, municiones, explosivos y material de guerra”. Las solicitudes habrán de presentarse ante el órgano administrativo correspondiente del Ministerio de Defensa.

.- La disposición adicional tercera de ese mismo texto excluye también del régimen de liberalización las inversiones, directas o indirectas, que realicen los Estados no miembros de la Unión Europea para la adquisición de bienes inmuebles destinados a sus Representaciones Diplomáticas a Consulares, salvo que exista un acuerdo para liberalizarlas en régimen de reciprocidad. En estos casos, las solicitudes se dirigirán al órgano administrativo correspondiente del Ministerio de Asuntos Exteriores.

BREVE IDEA DE LAS INVERSIONES ESPAÑOLAS EN EL EXTRANJERO

 

Se ocupa de esta cuestión el Capítulo II del RD. 664/99, disponiendo el Art. 5 que pueden ser titulares de inversiones españolas en el exterior las personas físicas residentes en España y las personas jurídicas domiciliadas en España.

El objeto de la inversión se describe de forma análoga al ya indicado para las inversiones extranjeras en España, con la diferencia de que el Art. 6 RD reduce el tope para considerar como inversión española en el exterior en inmuebles y contratos a doscientos cincuenta millones de pesetas (hoy contravalor en euros).

La declaración también se ha de realizar de forma análoga (Art. 7), con carácter previo si se trata de paraísos fiscales, salvo que se trate de inversión en valores negociables admitidos a cotización, fondos de inversión, o inversiones que no permitan al inversor influir de manera efectiva en la gestión o control de la sociedad extranjera destinataria de las mismas.  Se presume que existe dicha influencia cuando la participación directa o indirecta del inversor sea igual o superior al 10 por 100 del capital de la sociedad, o, cuando no alcanzándose dicho porcentaje permita al inversor formar parte directa o indirectamente de su órgano de administración.

 

Enrique Rojas Martínez del Mármol

  Las Palmas de Gran Canaria

17 de marzo de 2.006

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