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CAUSA Nº 9195-M CCALP “C., M. S. S/ AMPARO”

En la ciudad de La Plata, a los tres días del mes de Noviembre del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “C., M. S. S/ AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional Nº5 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -9195-M), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Juan De Santis. El Tribunal resolvió plantear la siguiente

C U E S T I Ó N:

¿Es justo el pronunciamiento apelado?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

I. La actora, Sra. M. S. C., por derecho propio y en representación de sus tres hijos menores de edad, inician acción de amparo contra el Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos –Instituto de la Vivienda-; Ministerio de Desarrollo Humano y contra la Municipalidad de Tigre, con el objeto de obtener una vivienda digna para el grupo familiar y la manutención de dicha vivienda.

Solicita asimismo, como medida cautelar se les otorgue un subsidio equivalente a la suma de $ 800 mensuales aproximadamente y/o comodato de vivienda y/o la incorporación al Plan Federal de Vivienda y/o plan de emergencia habitacional, con más un subsidio asistencial equivalente a $ 1200 (salario mínimo vital y móvil) mensuales hasta tanto se consiga trabajo.

Manifiesta ser de estado civil soltera, padeciendo uno de sus hijos, W. C., un delicado cuadro de salud (acompaña certificado de discapacidad a fs. 17), razón por la cual requiere internación domiciliaria y oxigenoterapia, conforme informe médico del Hospital Gutiérrez, encontrándose internado a la espera de una vivienda con las condiciones mínimas necesarias que garanticen la continuidad de su tratamiento.

Asimismo, manifiesta que sus otras dos hijas padecen alteraciones en la piel por contaminación ambiental.

Relata que viven en situación precaria, durmiendo en una cama cucheta todo el grupo familiar, en una habitación que alquilan a $ 200 a un familiar, contando como únicos ingresos una pensión por discapacidad a favor de Walter por la suma de $ 450 y un plan Jefe.

Advierte que no se le ha dado el alta en la afiliación al PRO FE, motivo por el cual ha iniciado un recurso de amparo contra el Ministerio de Salud.

Funda derecho en los artículos 42, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, leyes 23.661, 26.061 y 24.901 y ofrece prueba.

II. A fs. 41/44vta. la Juez de grado, concedió parcialmente tutela cautelar, ordenando la inclusión de la amparista en el Plan Federal de Vivienda y/o Plan de Emergencia Habitacional, haciendo saber también que deberán incluir a la peticionante en representación de su hijo discapacitado en los planes de vivienda existente, a fin de que a la brevedad, se asigne al menor y su familiar una vivienda en un sitio lejano a áreas de contaminación ambiental, ubicada en planta baja, con no menos de dos habitaciones, una para el menor con dos tubos de oxígeno y la restante para el resto del grupo familiar.

Posteriormente, a fs. 46/vta. declaró formalmente admisible la acción interpuesta, requirió el informe del artículo 10, ley 7166 a las demandadas.

III. A fs. 58/62vta., la letrada apoderada de la Municipalidad de Tigre, produce el informe requerido.

Manifiesta que la comuna se encuentra desarrollando el Programa Federal Plurianual de Construcción de Viviendas, Subprograma de Urbanización de Villas y Asentamientos Precarios, Saneamiento de la Cuenca del Río Reconquista, dirigido exclusivamente a los habitantes de determinados lugares.

Agrega que por el Programa Mejor Vivir, se asiste a las ampliaciones o refacciones de viviendas sobre el lote propio del beneficiario, programa que se encuentra en vías de desarrollo, sin que se hayan iniciado los procesos licitatorios.

Luego informa sobre otro programa que se instrumentará en el futuro en el marco de un convenio con la Subsecretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda de la Nación.

En otro orden, en relación a la ley 13.298, informa que si bien la comuna suscribió el Convenio Marco de Cooperación para la Construcción del Sistema Local de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, con fecha 8 de noviembre de 2008 con el Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires, su instrumentación se encuentra supeditada a la ratificación del Honorable Concejo Deliberante por ordenanza.

Sostiene que las necesidades de la actora y su grupo familiar deben ser atendidas por el estado provincial, por no resultar competencia municipal y no encontrarse adherida hasta el momento a la ley 13.298, así como también, manifiesta que ninguno de los planes en marcha resultan aplicables a la situación de autos.

Sin perjuicio de ello, manifiesta que el municipio efectuó respecto de los actores una encuesta social el 9 de diciembre de 2008 y entregó una silla de ruedas para el menor discapacitado.

IV. A fs. 105/109 obra informe social de la Asesoría Pericial de San Isidro del cual surge la situación de precariedad en la que habita el grupo familiar representado por la amparista, “…vivienda que ocupan al fondo del terreno, lindero a un arroyo maloliente, construido en mampostería, …mobiliario escaso y el inmueble es húmedo. El arroyo que pasa a menos de dos metros de la casa, se desborda cuando llueve inundando el lugar…”

Asimismo, la asistente social manifiesta que el menor Walter, internado desde comienzos de año no puede ser dado de alta médica por las condiciones insalubres de la vivienda, razón por la cual, la progenitora debe permanecer la mayor parte del día, incluyendo la noche, en el hospital, quedando sus dos hijas en estado de total desamparo.

V. Por su parte, Fiscalía de Estado acompaña expediente administrativo nº 2416.11157/2009 proveniente del Ministerio de Infraestructura, Instituto de la Vivienda y produce informe.

Afirma que la Provincia de Buenos Aires no ha incurrido en las omisiones denunciadas por la accionante, ni tampoco ha actuado en forma arbitraria o ilegal conculcando los derechos constitucionales alegados.

Alude la ausencia de operatividad de las normas constitucionales invocadas hasta tanto se reglamenten, así como también, refiere a la imposibilidad de canalizar la pretensión esgrimida por la vía judicial.

También postula la imposibilidad de contralor judicial de los actos de gobierno, la relatividad de los derechos conforme los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional e invoca la improcedencia formal de la acción ante la falta de negativa del Estado provincial a otorgar ayuda a la amparista y, en consecuencia la ausencia de omisión o actos manifiestamente ilegales o arbitrarios.

Finalmente, alude a la existencia de otros remedios procesales y efectúa reserva del caso federal.

VI. Por sentencia de fecha de fecha 18 de septiembre de 2009, el juez de grado resuelve hacer lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta, ordenando a las accionadas en conjunto, a incluir a la actora en un plan de viviendas sociales dentro del Partido de Tigre, a efectos de que le sea entregada en un plazo no mayor de 120 días una vivienda en condiciones de habitabilidad que le permitan al niño W. C. convivir con su núcleo familiar pese a la grave enfermedad respiratoria que padece.

Impone las costas a la vencida y regula honorarios.

VII. A fs. 170/175 la Municipalidad de Tigre deduce recurso de apelación contra el decisorio de grado.

A su turno, la Fiscalía de Estado, hace lo propio, por recurso de apelación (fs. 180/186). Ambos recursos son concedidos a fs. 176 y 189 y elevados a esta Alzada.

VIII. 1. Ponderados los recaudos de admisibilidad, ha de expresarse que ambos recursos resultan admisibles en los términos de los artículos 16 y 17 de la ley 13.928, por lo que corresponde abordar su tratamiento.

2. Este Tribunal es competente para entender en el presente proceso de amparo, a tenor del artículo 19 de la ley 7166, texto que no ha sido derogado, en cuanto al artículo citado se refiere, por su similar nº 13.928, (ver decreto nº 3344 del 29/12/2008) toda vez que el artículo 6º del decreto de promulgación hubo vetado la parte pertinente del artículo 21 de la ley 13.928.

Por lo demás, estando vigente el capítulo VIII de la ley 13.928, no otra interpretación puede realizarse, en el marco de necesaria supletoriedad hermenéutica, que la compatibilidad que determina la competencia de este órgano de apelación, en el curso del trámite de apelación delineado por el artículo 16 del novel texto legislativo. (conf. doctr. este Tribunal causas CCALP n° 9069, “Maroni” y nº 9093 “Fernández”, ambas del 12/03/09 y SCBA causa B-70026, res. del 25/3/09).

IX. En sus agravios el municipio insiste en que si bien la comuna ha coadyuvado a la concreción del derecho de la actora, la amplitud de la condena excede sus posibilidades en el marco de los planes en ejecución, los cuales no resultan aptos para solucionar la problemática planteada por la amparista.

Destaca que hasta el momento, el Honorable Concejo Deliberante no convalidó el convenio suscripto por el Departamento Ejecutivo en el marco de la ley 13.298, ley provincial complementaria de la ley 20.061 invocada y reitera, en lo sustancial, los argumentos desplegados en su informe circunstanciado.

X. Por su parte, Fiscalía de Estado entiende que en el sub examine quedó debidamente acreditado que su parte no ha incurrido en conducta omisiva manifiestamente ilegal o arbitraria y que la sentencia recurrida ha perdido de vista que la razón de ser de la vía excepcional del amparo no es someter a la vigilancia judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos ni el control del acierto con que la administración desempeña sus funciones.

Entiende que la sentencia importa una grave intromisión en las facultades propias de otro órgano, vulnerando la división de poderes configurándose una situación de gravedad institucional, por constituir la sentencia una ejecución directa de políticas públicas.

Luego afirma que el decisorio de grado es de imposible cumplimiento para la provincia, toda vez que no posee un plan provincial a desarrollarse en el partido de Tigre, ni tampoco podría adecuarse el plazo ordenado a los plazos reales para la construcción.

Afirma que la anotación en un “plan de viviendas sociales” no es competencia del Instituto de la Vivienda, sino que resulta ser una función delegada por ley “Plan Federal para la Construcción de Viviendas” a las diferentes comunas.
XI. a) En la especie no advierto coincidencia fáctica con la causa "Reina” CCALP nº 2028, sentencia del 16/3/06, en la que se procuraba, sin ambages, ni intervención administrativa previa o judicial, el suministro de una vivienda digna al amparo del artículo 14 de la Constitución Nacional, supuesto en el que no se verificaba la existencia de un "caso" "causa" o "controversia" (arts. 15 y 166, Const. Pcial).

En las presentes actuaciones, se puede reconocer que la postulación inicial de la actora, transita por la demanda de diversas prestaciones básicas que constituyen derechos inalienables de todo ser humano, relacionadas en lo sustancial con la necesidad de paliar el cuadro médico del menor W. C., el cual, no puede ser trasladado a la actual vivienda en la que habita el resto del grupo familiar por los requerimientos de internación domiciliaria indicados por los médicos que lo atienden en el Hospital Gutiérrez.

En el marco de la situación expuesta por la amparista, corroborada por la pericia social, así como también con las constancias médicas y certificado de discapacidad del menor, entiendo que el decisorio de grado se ajusta a las pautas establecidas en el artículo 20 inciso 2º de la Constitución Provincial, así como también, en las previsiones de la ley 13.298, particularidades que permiten asimilar el sub examine a la solución adoptada por este Tribunal en oportunidad de resolver la causa nº 2131, “Serrano”, sent. del 25-4-06 y, recientemente en la causa nº 9719, “Portillo”, sent. del 27-10-09.

Ello no es más que ejercer el control judicial del marco normativo operativo, sobre la base de los programas vigentes en las diferentes jurisdicciones, provincial y comunal, a fin de dar solución a una situación por extremo delicada, en la cual se encuentra en riesgo la salud del menor que, ante la ausencia de respuesta oportuna, debió prolongar su internación más allá del tiempo recomendado por sus médicos, por carecer de las condiciones mínimas para ser atendido en el ámbito de su hogar.

La actitud de las demandadas, esto, es el reconocimiento en autos de la existencia de derechos esenciales insatisfechos, al propio tiempo en que pretenden derivar la responsabilidad de ofrecer una solución, denota objetivamente, no sólo la existencia concreta de un "caso" o "causa" en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional, sino también la necesidad urgente y extrema plateada por la actora a la hora de elegir el remedio rápido y expedito de la acción de amparo, todo lo que procede a informar al judicante de la real ausencia en la satisfacción de derechos y garantías reconocidos constitucionalmente.

En ese iter procesal, lo que aparece mayormente patentizado en los presentes actuados, es que, a la hora del llamamiento de autos para sentencia, las demandadas, no han aportado una propuesta que permita paliar la situación descripta, omisión que amerita el reproche jurisdiccional.

b) Ahora bien, el tema a elucidar es si compete al poder jurisdiccional dar solución in totum al reclamo jurisdiccional formulado por la actora, en el marco de un proceso de amparo y en tal caso con qué alcance.

En este sentido, no existe, en forma apriorística, elementos constitucionales que restrinjan la función jurisdiccional, que no se deriven del mandato constitucional consagrado en el artículo 116 de la Constitucional Nacional, en tanto a su respecto se someta a estudio un “caso”, “causa” o “controversia” (conf. art. 15 y 166 de la Const. Pcial.).

No se trata pues de abordar el tratamiento de “… juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendando (Fallos 300:1282 y 301:771) ni asignar discrecionalmente los recursos presupuestarios disponibles, pues no es al Poder Judicial al que la Constitución le encomienda la satisfacción del bienestar general en los términos del art. 75 incs. 18 y 32 (conf. arg. Fallos 251:53 ).

Sino, por el contrario de analizar si en el “caso” sometido a juzgamiento ocurre en la especie “un acto, hecho u omisión” de los poderes públicos que lesione restrinja o altere con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos y garantías invocados por el peticionante (art. 20 inc. 2º de la Const. Pcial. y arts. 1, 2 ley 7166).

No luce controvertible la patentización de necesidades básicas insatisfechas representadas a través de dificultades materiales, económicas, alimentarias, sanitarias y de vivienda, en la que se encuentra la actora -junto a su grupo familiar- en un real estado de indigencia, sin recursos elementales para subsistir. Ni que tal situación vulnera derechos elementales del grupo familiar afectado con el agravante de la situación médica del menor Walter.

En este contexto, los sistemas judiciales se ven requeridos, -de consuno- a dar respuestas a diversas demandas de hondo contenido social, en procura de la realización efectiva del sentido de justicia distributiva. Empero, éstas no son siempre las deseadas -al menos desde la perspectiva de la protección integral de los derechos involucrados-, utilizándose por parte de los particulares remedios procesales que no son los más adecuados para garantizar derechos sociales, entendiéndose así que las carencias sociales sufridas, máxime cuando se encuentran comprometidos derechos que involucran a personas menores de edad, inmersas en graves "situaciones de riesgo".

No es del caso desconocer, la existencia de los derechos reconocidos constitucionalmente y a nivel supranacional, ni soslayar que en la República Argentina, la Convención sobre los Derechos del Niño se encuentra aprobada por ley 23849; y además tiene jerarquía constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 75 inc. 22, CN.

Dichas pautas normativas, son plenamente operativas, razón por la cual, habré de descartar el planteo efectuado al respecto, pues, adoptar un temperamento distinto implicaría el desconocimiento de los derechos sociales, respecto de los cuales, el Estado se encuentra obligado a otorgarles efectividad en el marco de los programas de gobierno, máxime cuando como en el
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