Creacion de un nuevo departamento en colombia requisitos constitucionales y legales. Alternativas para su creación / ley organica de ordenamiento territorial






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CREACION DE UN NUEVO DEPARTAMENTO EN COLOMBIA - Requisitos constitucionales y legales. Alternativas para su creación / LEY ORGANICA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Frente a la creación de un nuevo departamento en Colombia, no existe un procedimiento claro ni completo / CONSULTA POPULAR - La ley orgánica de ordenamiento territorial no regula la forma de realizar consultas populares que puedan aplicarse a la creación de un departamento
El Ministro del Interior, a petición del Alcalde del municipio de Hatillo de Loba (departamento de Bolívar), solicita el concepto de esta Sala acerca de los requisitos para la creación de un nuevo departamento y, en particular, sobre las condiciones bajo las cuales debería realizarse la consulta popular prevista en el artículo 297 de la Constitución Política para tal fin. Compete al Congreso de la República señalar, por medio de ley orgánica, los requisitos específicos y el procedimiento que deben observarse para crear un nuevo departamento, especialmente en cuanto a las condiciones, las exigencias, la oportunidad y el trámite para realizar la consulta popular que ordena en estos casos la Constitución. A este respecto se recuerda que la jurisprudencia constitucional y la misma doctrina de esta Sala han sido claras en explicar que si bien la Carta Política se refiere a una ley orgánica de ordenamiento territorial, dicha referencia no impide que pueda haber varias leyes orgánicas que regulen diferentes aspectos de esta materia, e incluso que puedan existir normas orgánicas incrustadas en leyes ordinarias o de otra clase, siempre que tales leyes hayan sido aprobadas con las mayorías y el procedimiento que constitucionalmente se exige para la adopción de las normas orgánicas. Una vez modificada la ley orgánica de ordenamiento territorial, o expedida otra de la misma clase, el Congreso, como legislador ordinario, podría crear el nuevo departamento, previo cumplimiento del trámite que se establezca allí, el cual debe incluir necesariamente, por mandato constitucional (artículo 297), una consulta popular a realizar en las condiciones que la misma ley orgánica (o estatutaria en lo concerniente a la consulta popular) determine. La segunda alternativa consiste en que el Congreso de la República, actuando ya no como legislador, sino como constituyente derivado, decidiera crear el nuevo departamento mediante un acto legislativo o constituyente, es decir, reformando directamente la Constitución Política de 1991. En este sentido se ha señalado que la propia Constitución, en su artículo 309, creó los departamentos de Arauca, Casanare, Putumayo, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada, transformando en esa clase de entidad territorial lo que antes eran intendencias y comisarías, aunque es conveniente precisar que tal decisión no la tomó el Congreso de la República sino la Asamblea Nacional Constituyente. Sin embargo, en vigencia de la Constitución anterior también se crearon departamentos por medio de Acto Legislativo. Así mismo se pueden mencionar como ejemplos de la creación de entidades territoriales mediante actos legislativos expedidos por el Congreso, después de la Constitución de 1991, el acto legislativo No. 1 de 1993, mediante el cual se erigió a la ciudad de Barranquilla en Distrito Especial Industrial y Portuario, y el acto legislativo Nº 2 de 2007, que convirtió a la ciudad de Buenaventura en Distrito Especial Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico. En este punto es de interés señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aun cuando la creación de los distritos es una función que compete al legislador, con base en las reglas que debería contener la ley orgánica de ordenamiento territorial, ante la falta de tales disposiciones resulta válido que el Congreso de la República erija distritos por acto legislativo. Una situación similar se presentaría actualmente respecto de la creación de nuevos departamentos, pues si bien la ley orgánica de ordenamiento territorial ya existe, e incluye una norma que se refiere a este asunto, tal regulación no resulta clara ni suficiente, como se ha explicado. NOTA DE RELATORIA: Sobre la formación de nuevos departamentos, Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 27 de junio de 2012, Exp D-8693. Sobre la interpretación sistemática de la Constitución, Sala de Consulta y del Servicio Civil, Concepto N 1361 de 2001. Sobre la consulta popular que decida la vinculación de los municipios a las aéreas metropolitanas, Sala de Consulta y del Servicio Civil, Concepto N 935 de 1996.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 40 - NUMERAL 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 103 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 105 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 106 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 - NUMERAL 4 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 151 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 286 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 287 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 297 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 306 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 309 / LEY 128 DE 1994 / LEY 134 DE 1994 - ARTICULO 53 / LEY 134 DE 1994 - ARTICULO 54 / LEY 134 DE 1994 - ARTICULO 55 /LEY 5 DE 1995 - ARTICULO 119 / LEY 5 DE 1995 - ARTICULO 206 / LEY 134 DE 1994 - ARTICULO 8 / LEY 134 DE 1994 - ARTICULO 51 / LEY 134 DE 1994 - ARTICULO 53 / LEY 134 DE 1994 - ARTICULO 55 / LEY 134 DE 1994 - ARTICULO 56 / LEY 1454 DE 2011 - ARTICULO 22 / LEY 1454 DE 2011 - ARTICULO 23 / LEY 1454 DE 2011 - ARTICULO 105 / LEY 1454 DE 2011 - ARTICULO 151 / LEY 1454 DE 2011 - ARTICULO 288 / LEY 1454 DE 2011 - ARTICULO 297 / LEY 1454 DE 2011 - ARTICULO 307 / LEY 1454 DE 2011 - ARTICULO 319 / LEY 1454 DE 2011 - ARTICULO 329

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA
Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2012-00066-00 (2117)
Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR


Referencia: CREACION DE DEPARTAMENTOS - CONSULTA POPULAR - LEY ORGANICA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL


El Ministro del Interior, a petición del Alcalde del municipio de Hatillo de Loba (departamento de Bolívar), solicita el concepto de esta Sala acerca de los requisitos para la creación de un nuevo departamento y, en particular, sobre las condiciones bajo las cuales debería realizarse la consulta popular prevista en el artículo 297 de la Constitución Política para tal fin.


  1. ANTECEDENTES


La presente consulta se origina en la propuesta para crear un nuevo departamento, que estaría conformado por municipios de los actuales departamentos de Bolívar y del Magdalena, de acuerdo con lo informado por la Dirección de Gobierno y Gestión Territorial del Ministerio del Interior en memorando enviado a la Oficina Asesora Jurídica de la misma cartera, cuya copia se adjuntó a la consulta.
Como fundamentos jurídicos de su consulta el Ministro del Interior cita, desde el punto de vista constitucional, los artículos 103, 105 y 106 de la Carta, que se refieren a los mecanismos de participación ciudadana.
En relación con el marco legal la consulta alude a los artículos 8, 51, 53, 55 y 56 de la ley 134 de 1994, que regula los mecanismos de participación ciudadana y, en especial, la consulta popular, así como el artículo 23 de la ley 1454 de 2011, orgánica del ordenamiento territorial.

A partir de los hechos y fundamentos jurídicos mencionados, el ministro formula los siguientes interrogantes:


  1. ¿Cuál es el procedimiento para realizar la consulta popular cuando confluyen de manera simultánea varios entes territoriales en su convocatoria y su finalidad es la creación de un nuevo ente territorial del nivel departamental




  1. Cuál es el procedimiento para la creación de un nuevo departamento, cuando el territorio del nuevo ente se debe segregar de municipios que pertenecen a distintos departamentos?




  1. ¿Cuál es la autoridad competente para convocar la consulta popular para la creación de un ente de este nivel?”



  1. CONSIDERACIONES


Para responder a las preguntas planteadas se abordará el análisis de los siguientes temas: (i) los requisitos constitucionales y legales para la creación de un nuevo departamento; (ii) la consulta popular, y (iii) conclusiones y alternativas jurídicas para la creación de un nuevo departamento.


  1. Requisitos constitucionales y legales para la creación de un nuevo departamento en Colombia



1. La Constitución Política
La Constitución de 1991 consagró a Colombia como una república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales (artículos 1 y 287). Como bien se sabe, uno de los principales objetivos del nuevo orden constitucional fue otorgar mayor autonomía a las entidades territoriales, pasando de la simple autonomía administrativa, que ya reconocía la Constitución anterior conforme al régimen general de la descentralización desarrollado en las leyes, a una verdadera autonomía, de alcance político y fiscal, que en todo caso debe ser compatible con el carácter unitario del Estado.
Dentro de este marco conceptual el artículo 286 de la Carta dispone que son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas, y añade que la ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan conforme a la Constitución y la ley.
En armonía con estos preceptos, el numeral 4 del artículo 150 de la Carta incluye, entre las funciones que le compete ejercer al Congreso de la República mediante leyes, la de “definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en esta Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias.” (se resalta).
Con el objeto de desarrollar legislativamente distintos aspectos que en 1991 se consideraron esenciales para poner en marcha la nueva organización territorial, la Constitución determinó que el Congreso de la República expediría la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, a la cual remitió los asuntos que de manera expresa indica en siete de sus disposiciones.
De esta manera quedó dispuesto que a la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial corresponde regular las materias señaladas en los artículos 105 (consultas populares departamentales y municipales), 151 (asignación de competencias normativas a las entidades territoriales), 288 (distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales), 297 (requisitos para crear nuevos departamentos por medio de una ley ordinaria), 307 (condiciones para convertir una región administrativa y de planificación en entidad territorial), 319 (régimen especial para las áreas metropolitanas) y 329 (conformación de las entidades territoriales indígenas).
En cuanto hace relación a los departamentos el artículo 309 de la Constitución Política creó nueve más, al erigir en departamentos las intendencias de Arauca, Casanare, Putumayo y San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así como las comisarías del Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada.  De esta manera el número de los departamentos pasó de 23 a 32, que son los actualmente existentes.
Al mismo tiempo que en un solo acto constitucional se creó el mayor número de departamentos en la historia del país, la Asamblea Nacional Constituyente decidió excluir de la Carta Política la regulación de los requisitos para crear departamentos y confió el tratamiento de esta materia a la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial
Esas las circunstancias en que se redacta el artículo 297 de la Carta que dice así:
Artículo 297. El Congreso Nacional puede decretar la formación de nuevos Departamentos, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en la Ley Orgánica del Ordenamiento Territorial y una vez verificados los procedimientos, estudios y consulta popular dispuestos por esta Constitución.

A diferencia del tratamiento destacado que la Constitución Nacional de 1886 dio a la cuestión departamental, donde se regulaba detalladamente lo atinente a los requisitos para crearlos, 1 la Constitución Política de 1991 prefirió que el legislador se ocupara de esta última cuestión mediante la expedición de una ley orgánica, y dispuso que entre los procedimientos para decretar la formación de nuevos Departamentos se incluiría la realización de una consulta popular.
La voluntad del constituyente fue clara y expresa en este punto, como puede observarse al revisar la ponencia para segundo debate del articulado constitucional sobre la organización territorial del Estado, a cargo del doctor Jaime Castro, en la cual se manifestó:
La reforma elimina el conocido artículo quinto de la Constitución vigente, originario de 1886, aunque reformado con posterioridad, donde aparecían los requisitos para la creación de nuevos departamentos. El tema, sencillamente, se desconstitucionaliza y será un capítulo más de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. La nueva norma constitucional sólo prescribe, como condición especial, que la formación del nuevo departamento será sometida al procedimiento de la consulta popular (se subraya). 2
Más adelante, en la misma ponencia, se puede leer:
El Congreso de la República deberá expedir una Ley orgánica para el ordenamiento del Territorio, en la cual, como si se tratara de un Código, deberá consignar la regulación pormenorizada de todos los nuevos principios que se consagran en la Nueva Constitución. A esta ley se remite con frecuencia el articulado de la reforma, y le confía, entre otros, los siguientes asuntos: … señalar los requisitos para la creación de nuevos departamentos…” (Se resalta).
La ley 5 de 1992, que contiene el reglamento del Congreso de la República y de cada una de sus cámaras, confirma el mandato anterior, al incluir entre las materias que deben ser tramitadas como proyectos de ley orgánica “el establecimiento de los requisitos para que el Congreso Nacional pueda decretar la formación de nuevos departamentos” (artículo 206, numeral 9º), y estatuir, en el artículo 119, que la aprobación de este tipo de leyes, entre otras, requiere mayoría absoluta de votos de los miembros de una y otra Cámara, según está dispuesto en el artículo 151 de la Constitución Política.
Igualmente, la jurisprudencia y la doctrina de esta Sala se han ocupado de definir, con base en las normas constitucionales, cuáles son las materias que deben tramitarse mediante leyes orgánicas y, en particular, cuál debe ser el contenido de la ley orgánica de ordenamiento territorial.
La Corte Constitucional afirmó en la sentencia C-489 de 2012:
2.8.9. De otro lado, se especificó en la misma Sentencia3 que la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (LOOT) ha de regular tres temas: (i) la estructura territorial y la organización de los poderes públicos en función del territorio, de forma que se incluya la definición de las condiciones y requisitos de existencia de las entidades territoriales y de ciertas divisiones administrativas del territorio, así como su régimen jurídico básico; en segundo lugar (ii) los mecanismos de participación relacionados con el ordenamiento territorial a partir de los cuales se decida la incorporación y pertenencia a una división territorial; y por último (iii) la asignación de competencias normativas y no normativas a las entidades territoriales, así como la distribución de competencias entre la Nación y estas entidades, lo cual supone el establecimiento de ciertos mecanismos para dirimir los conflictos de competencia que se puedan presentar”.4
La misma Corte manifestó en la sentencia C- 091 de 1993:
5. La formación de nuevos Departamentos corresponde a una materia expresamente atribuida al Congreso (CP arts. 150-4 y 297), cuyo ejercicio no puede realizarse sin que el órgano despliegue una típica actividad legislativa que, además de surtir todo el procedimiento consagrado en la Constitución para que un determinado proyecto pueda convertirse en ley, habrá de sujetarse a los dictados de la Ley Orgánica sobre Ordenamiento Territorial, además de la verificación de los procedimientos, estudios y consulta popular dispuestos por la Carta (se subraya). 5
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de septiembre de 20076, sostuvo:
Las materias sometidas a la reserva de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial.

La Constitución no trata de manera sistemática en un solo artículo o capítulo el contenido general de la legislación orgánica territorial, sino en diferentes normas.

Una primera enumeración de los asuntos reservados por el Constituyente para este tipo de leyes, es la siguiente:

a) La asignación de competencias normativas a las entidades territoriales (C.P., art. 151);

b) La distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales (C.P., art. 288);

c) El establecimiento de los requisitos para la formación de nuevos Departamentos (C.P. art. 297);

d) El señalamiento de las condiciones para la conversión de una región en entidad territorial (C.P. art. 307);

e) La determinación de las atribuciones, órganos de administración y recursos de las regiones, así como la de su participación en el manejo de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, y la definición de los principios para la adopción de sus respectivos estatutos especiales (C.P., art. 307);

f) La adopción de un régimen administrativo y fiscal especial para las áreas metropolitanas; el diseño de los mecanismos que garanticen la adecuada participación de las respectivas autoridades municipales en sus órganos de administración; y el señalamiento de la forma en que se habrán de convocar y realizar las consultas populares para decidir la vinculación de los municipios que las constituyen (C.P., art. 319); y

g) La fijación de las condiciones para la conformación de las entidades territoriales indígenas (C.P., art. 329).” (se subraya).
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