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Apreciados lectores:

En esta nueva edición de nuestro Boletín Al Día hemos querido tratar sobre el tema “Inversión Extranjera” que tiene gran actualidad considerando la importancia que ella reviste para el desarrollo de nuestro país.

En efecto recientes declaraciones presidenciales en el sentido de que el Ecuador se retiraría del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones) o interpretaciones restrictivas de las nuevas normas constitucionales sobre el Arbitraje y otros Medios Alternativos de solución de conflictos, podrían estar generando cierta incertidumbre en el sector de inversionistas extranjeros, pensando que en el Ecuador ya no existe protección jurídica para este tipo de inversiones.

Los análisis jurídicos que aquí les presentamos, elaborados por nuestras asociadas la Ab. María Victoria Cabrera Ormaza, quien acaba de reincorporarse a sus actividades profesionales en nuestra Firma luego de concluir un masterado en Derecho Internacional, Inversiones, Comercio y Arbitraje en la Universidad de Chile y la Universidad de Heidelberg de Alemania y el realizado por la Ab. Ana María Torres Chedraui, quien se encuentra concluyendo su masterado en Derecho Internacional sobre Derechos Humanos y Justicia Criminal en la Universidad de Utrecht Holanda, evidencian que aquellas posibles variables no son indispensables para la atracción de nuevos inversionistas.

Sus trabajos enfocan el interés de los inversionistas extranjeros con una visión mucho más amplia que desde la simple óptica de la solución de los conflictos y hacen un análisis de la normativa internacional sobre la protección e importancia de la inversión extranjera que si la reconoce nuestra Constitución y nos aseguran que más allá de las normas de derecho interno sobre el órgano de solución de controversias, en el Ecuador prevalecen las normas universales de Derecho Internacional que garantizan a todos, nacionales y extranjeros, igual trato en igualdad de condiciones. En definitiva nos aseguran que la Inversión Extranjera está garantizada en Ecuador, cualesquiera sean los órganos llamados a solucionar los conflictos que respecto de ella se presenten.

Por cierto sus análisis no dejan de llamar la atención a las diferentes Funciones del Estado para que con su quehacer no atenten contra estos fundamentales principios de Derecho Internacional y del convivir civilizado de pueblos y naciones.

Hacemos votos porque estas reflexiones sean de vuestra utilidad.

Dr. Gustavo Ortega Trujillo

drgot@ortegaabogados-ec.com

DESAFÍOS DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA FRENTE A UN NUEVO RÉGIMEN CONSTITUCIONAL

Ab. María Victoria Cabrera Ormaza LL.M.

mcabrera@ortegaabogados-ec.com

Con la entrada en vigor de la nueva Constitución ecuatoriana, uno de los temas que más preocupa al sector económico privado es sin duda alguna la situación en que ha quedado el régimen de protección a la inversión extranjera.

Hasta el año 2008 en el Ecuador no se había abordado el tema de inversión extranjera de forma directa a nivel constitucional. La única referencia existente en el tema no era más que el principio de obligatoriedad y respeto a los tratados internacionales celebrados y ratificados por el Ecuador. Es bajo este principio considerado también norma imperativa de Derecho Internacional “ius cogens” que el Ecuador ha podido ser llevado ante tribunales internacionales de protección de inversiones, como lo ha sido el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI) con sede en Washington.1

Casos conocidos como el de Occidental, Repsol YPF y de EMELEC todos ellos en contra del Ecuador, fueron sin duda alguna motivos suficientes para que la Asamblea Constituyente eleve de forma expresa el tema de inversión extranjera a nivel constitucional con provisiones que para algunos podría generar un alejamiento progresivo de la inversión extranjera en nuestro país. No obstante, fácil es quedarnos sólo en el temor, cuando en su lugar se debería analizar el régimen de protección extranjera no solo desde una perspectiva nacional, sino desde el punto de vista del Derecho Internacional.

Al respecto hay dos situaciones que debemos tener muy en claro. La primera, de aspecto procesal, relativa a la facultad o no del CIADI de conocer asuntos relativos a inversiones a partir de que entró en vigencia la nueva Constitución. La segunda, en relación a la seguridad jurídica que tiene hoy la inversión extranjera frente a un ámbito político-económico que busca proteger la inversión local aún a costa de un posible debilitamiento de garantías de protección al inversionista foráneo.

Respecto de la primera situación, no debe existir temor alguno por parte del inversionista extranjero de que sus acciones en contra del Estado o sus instituciones pueden continuar siendo conocidos por el CIADI. Esto mientras se encuentra urgente un tratado bilateral de protección de inversiones que establezca a dicho organismo CIADI como el órgano competente para dilucidar conflictos de inversiones, y haya sido ratificado por el Estado con anterioridad a la actual vigencia de la Constitución.

La segunda situación nos lleva a explicar cuáles son las garantías que tiene el inversionista extranjero a nivel internacional que deben ser respetadas por los Estados aún cuando sus legislaciones nacionales o actos de las autoridades estatales establezcan lo contrario. Ello toda vez que una vez dado el consentimiento por parte del Estado para la entrada en vigencia de un tratado internacional, éste no puede ser revocado unilateralmente, pues de ser así se contrariarían principios de la comunidad internacional.

En la esfera internacional, existen tres niveles de protección de inversión extranjera a saber:

A. COSTUMBRE INTERNACIONAL EN MATERIA DE INVERSIONES:

El primer nivel, y de mayor importancia, corresponde a los principios considerados “norma imperativa de derecho internacional” o “ius cogens” los cuáles deben ser respetado por los Estados independientemente de que conste o no por escrito en algún instrumento nacional o internacional. Entre dichas garantías se encuentra el derecho a reclamar compensación en caso de expropiación, sea esta de forma directa o indirecta.

La expropiación directa es fácilmente reconocible pues hay de por medio una transferencia del dominio del bien expropiado a favor del Estado. Hoy en día este tipo de expropiaciones es poco frecuente en materia de inversión extranjera. La expropiación indirecta, en cambio, consiste en la serie de actos de intervención del Estado con la finalidad de privar al inversionista de administrar su inversión en la forma que éste desea realizar, sin que haya necesariamente una transferencia de propiedad a favor del Estado de por medio. La expropiación indirecta es el método más comúnmente usado por los Estados para denegar la existencia de una expropiación como tal, pues no hay, como lo mencionamos, traspasado de propiedad y generalmente los actos de intervención se dan bajo el título de regulación pública con finalidad social.

Un ejemplo muy conocido de expropiación indirecta a nivel internacional ocurrió en el caso entre la inversionista Estadounidense Metalclad y México en el año 2000. El tribunal del CIADI declaró en su resolución que la acción gubernamental de una Municipalidad local, consistente en denegar la entrega de permisos ya anteriormente concedidos por otra institución pública mexicana para la operación de una planta de tratamiento de desechos, constituía una expropiación indirecta que debía ser compensada por el Estado mexicano al inversionista.

B. TRATADOS BILATERALES DE PROTECCIÓN DE INVERSIÓN EXTRANJERA.

El segundo nivel de seguridad internacional para el inversionista extranjero corresponde a los tratados de protección de inversiones, ya sean estos bilaterales o multilaterales, suscritos por el Estado receptor de la inversión y el Estado de donde proviene el inversionista. Hoy existen cientos de tratados de este tipo celebrados entre las distintas naciones del mundo. Es por ello que para muchos internacionalistas, las principales normas consagradas en todos estos tratados están en proceso de elevarse al primer nivel de protección, es decir a la categoría de costumbre internacional.

Entre estas garantías podemos mencionar tres principalmente. El principio de “trato justo y equitativo”, el principio de “trato nacional” y el principio de “nación más favorecida”.

El principio de trato justo y equitativo puede definirse como el deber del Estado de tratar al inversionista con transparencia, respeto al debido proceso, de buena fe, libre de toda coerción, y fundamentalmente con respeto a las legítimas expectativas generadas por el inversionista previo a materializar su inversión. Por legítimas expectativas podemos entender, por ejemplo, la confianza del inversionista de que los ofrecimientos hechos por el Estado en un primer momento para atraer la inversión extranjera a su territorio se respeten y mantengan durante el período de operación de la inversión en dicho Estado.

Ligados a un principio general de no discriminación se encuentran las reglas de nación más favorecida y trato nacional al inversionista. La garantía de nación más favorecida consiste en que el Estado receptor de la inversión debe conceder al inversionista extranjero de una nación las mismas garantías concedidas a los inversionistas de otros países, si es que éstas llegan a ser, mas favorables que las primeras. En otras palabras, los beneficios otorgados a un inversionista extranjero de una nación, deben hacerse extensivos al inversionista de otra nación si es que este último goza de un tratado de protección de inversiones que lo ampare.

C. CONTRATOS DE INVERSIÓN EXTRANJERA.

El último nivel de protección a la inversión extranjera se deriva del contenido de los contratos de inversión extranjera, cuyas disposiciones gozan de protección internacional desde que el “pacta sun servanda” o principio de respeto al cumplimiento de los contratos, es reconocido como principio general de derecho internacional.

En definitiva, nadie duda de que invertir en el Ecuador puede ser un riesgo, pero no debe considerarse un riesgo mayor al que se asume en cualquier otro país. Un conocimiento profundo de las normas contemporáneas de Derecho Internacional Económico en materia de inversión extranjera sumado a eficientes estrategias comerciales, pueden transformar el panorama de una inversión extranjera atemorizada a un verdadero desafío empresarial.

SEGURIDAD JURÍDICA E INVERSIONES ANTE LA POLÉMICA DE QUE EL ECUADOR RENUNCIE A LA JURISDICCIÓN DEL CIADI

Ab. Ana María Torres Chedraui

atorres@ortegaabogados-ec.com

A raíz de las varias declaraciones hechas por el Presidente de la República respecto al posible retiro del Ecuador del CIADI, es necesario que se analice hasta qué punto la existencia o no de la jurisdicción del CIADI tiene un impacto irremplazable para atraer inversionistas extranjeros. Sin polemizar respecto de lo acertado o no que pueda resultar el retiro del Ecuador del CIADI, este artículo busca demostrar que existen muchos otros factores que incentivan la inversión extranjera. De prestárseles adecuada importancia, el futuro de las inversiones en el Ecuador podría verse con positiva claridad.

Hoy en día muchos tratados de inversión incluyen como cláusula de cajón, el establecimiento de la jurisdicción del CIADI para resolver disputas; sin embargo, no creo que para las perspectivas de un empresario, la jurisdicción del CIADI en sí misma sea un factor relevante para realizar o no la inversión. Es más propio de un inversionista tener en cuenta factores como el costo-beneficio del negocio, la inmediatez con la cual se obtendrían las ganancias, las ventajas competitivas que podría ganar en el mercado, así como la minimización de los riesgos de inversión. Sin perjuicio de lo anterior, considero también que la imparcialidad del órgano adjudicador en caso de surgir controversias sí sería un factor importante para asegurarle al inversionista una inversión con menos riesgos. Esta imparcialidad no sólo puede garantizarse a través de la jurisdicción de organismos internacionales como el CIADI en este caso, sino por medio de cortes locales o sistemas diplomáticos de resolución de controversias. En definitiva, lo que el inversionista busca es hacer un buen negocio y la jurisdicción del CIADI sólo ha jugado hasta ahora un papel complementario para el inversionista al momento de decidir si realiza o no la inversión.

Casos como el de China, podrían ilustrar lo que he afirmado. Nadie duda del gran número de inversionistas que a diario atrae el mercado chino y esto se debe a varios factores. Entre estos, la jurisdicción del CIADI definitivamente no es una de ellas, visto que China expresamente ha excluido -a través de una reserva hecha al Convenio de Washington- la competencia del CIADI para conocer disputas. Al contrario, son las cortes nacionales chinas, quienes ejercen jurisdicción para resolver las disputas que surjan entre el Estado chino y sus inversionistas. Aún cuando la politización y corrupción de las cortes en China sigue siendo un problema latente, no puede ignorarse el esfuerzo que han hecho para modernizar su sistema legislativo, la inclusión de protecciones al derecho de propiedad y a las inversiones, así como el fortalecimiento del llamado imperio de la ley, ‘rule of law’.

Una vez determinado que el CIADI en sí mismo, no es un factor indispensable para la realización de inversiones, vamos a analizar cómo el Ecuador podría a través mejoras en el campo jurídico atraer inversionistas atenuando los riesgos de inversión.

Lo primero sería a través de normas legales claras y estables, sobre todo en lo que a impuestos se refiere. Esto no equivale a decir que la soberanía del Estado se vea mermada, pero acepta que las condiciones que prevalecían al momento de celebrarse el contrato se mantengan rebus sic stantibus, es decir, salvo imprevisiones ajenas a la voluntad de las partes.

Lo segundo sería el fortalecimiento de la independencia interna y externa de las cortes nacionales. Esto se logra por un lado a través de la efectiva división entre los poderes del Estado, y por otro, a través del concurso meritorio de los puestos judiciales, el aseguramiento de la independencia económica de los judiciales y efectivos controles de moralidad de los mismos. En este sentido, el gobierno ecuatoriano aún debe acrecentar esfuerzos para lograr judiciales independientes e imparciales.

Finalmente, la predictibilidad de las decisiones es también lo que atrae a los inversionistas, pues más que buscar entender el derecho, ellos buscan claridad en la forma como los jueces resuelven las cuestiones que les interesan. Jueces que ignoran los precedentes jurisprudenciales, que sentencian sin exponer argumentos claros que dificultan citar sus razonamientos en decisiones futuras, están impidiendo que en el Ecuador se forme una cultura jurídica coherente y transparente que fortalezca la seguridad que buscan los inversionistas.

Con todo lo anterior, aspiro haber logrado instruir al lector respecto a lo que verdaderamente un inversionista espera de un tribunal de decisión de controversias; y haber también demostrado que si el Ecuador piensa dejar el CIADI, debe preocuparse por fortalecer el efectivo funcionamiento de sus cortes nacionales, para que esa renuncia no sea un factor que ahuyente la inversión extranjera.



1 El reconocimiento de esta jurisdicción internacional es de carácter innovador, por tratarse del único tribunal internacional en que un sujeto particular puede demandar a un Estado, y fue aceptada por el Ecuador con la ratificación de la Convención de Washington en 1986. Esto se apoya también en la serie de tratados bilaterales o multilaterales de protección de inversiones suscritos por el Ecuador y otros países en los que expresamente indican que el CIADI deber ser el órgano competente para conocer y resolver controversias entre inversionistas extranjeros y el Estado ecuatoriano. Entre los países con los que Ecuador ha firmado tratados bilaterales de protección de inversiones se encuentran Estados Unidos, Canadá, Francia, Alemania, España, Argentina, Chile, Perú, entre otros.


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