De la mayor protección al derecho a la vivienda y el proyecto de reforma al código civil






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"PERPLEJIDAD NACIONAL POR INEJECUTABILIDAD DE LA VIVIENDA UNICA EN CORDOBA"
Graciela Medina
INDICE

  1. EL FALLO EN COMENTARIO.

  2. LOS FUNDAMENTOS Y SUS RÉPLICAS

  3. DE LA FACULTAD DE LAS PROVINCIAS PARA LEGISLAR SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR.

  4. DE LAS CONCLUSIONES DE JORNADAS.

  5. DE LA MAYOR PROTECCIÓN AL DERECHO A LA VIVIENDA Y EL PROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO CIVIL

  6. CONCLUSIONES



I- El fallo en comentario
El superior Tribunal de Córdoba con fecha 20 de octubre de 1999 ha modificado su jurisprudencia anterior, declarando constitucional tanto el artículo 58 de la Constitución de Córdoba que establece que la vivienda única es inembargable, como la ley 8067 que reglamenta la inembargabilidad de la vivienda única sin necesidad de inscripción.

El fallo en comentario causa estupor en todo el país ya que a partir de él, el patrimonio común de los acreedores es uno para la República Argentina y otro para el estado de Córdoba. A partir del referido precedente, los acreedores de todo el país pueden ejecutar una vivienda única no inscripta como bien de familia en todo el territorio nacional salvo en Córdoba, donde el régimen patrimonial de bienes nacional ha sido alterado por una ley provincial, que además resulta desconocida en las distintas provincias, donde no puede presumirse que la legislación cordobesa sea públicamente conocida.

Los fundamentos dados en el fallo para dictar tan trascendental resolución son los siguientes:
II- Los fundamentos y sus réplicas.


  1. Operatividad de los Tratados de los Derechos Humanos


El Superior Tribunal de Córdoba ha considerado directamente operativa La Convención Americana sobre los Derechos Del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de New York, 1996 en cuanto reconoce el derecho a toda persona una vivienda adecuada, los parágrafos 1 y 3 de la Convención de los Derechos del Niño en cuanto reconoce el deber de proporcionar una vivienda a los niños.

No todos estos tratados son autoejecutorios, ni inmediatamente operativos, en toda su extensión por el contrario, su carácter no autoejecutorio programático en el tema de la vivienda digna requiere una tarea legislativa de una adecuación del derecho interno.1

El art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional dispone expresamente que los acuerdos internacionales enumerados tienen jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia "locución que remite a la vigencia de cada acuerdo ya existente, para determinar los alcances inmediatos o futuros de su entrada en vigor y operatividad, sin sustituir su carácter programático por la inmediatez operativa, ni modificar su carácter de no autoejecutorio por la calidad de autoejecutorio".2

Es indiscutible que lo que hace a la protección de la vivienda digna las normas de los acuerdos internacionales son claras en su carácter programático que requieren de medidas apropiadas de carácter legislativo.

Se trata de derechos sociales que son programáticos porque requieren una actividad positiva del estado y una programación estatal que reglamente su ejercicio.3


  1. Adecuación de la legislación interna por intermedio de la jurisprudencia

La mayoría del Superior Tribunal de Córdoba fundamenta su trascendente decisión en que "en cuanto al deber emergente del art. 2 del Pacto de San José de Costa Rica, de adecuación de la legislación interna al texto de la convención, el mismo puede ser cumplido por la jurisprudencia y no únicamente por la legislación formal. Ello así puesto que esa norma define la obligación de dictar "medidas legislativas o de otro carácter" para cumplir el propósito de adecuación".

Para dar respuesta este argumento convien transcribir expresamente el texto del artículo 2 de la “ Convención Americana sobre Derechos Humanos” que dice “ Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”

Las medidas que se tomen para hacer efectivos los derechos contenidos en la Convención deben ser tomadas de acuerdo a los procedimientos constitucionales, procedimientos constitucionales que en nuestro país establecen materias que han sido delegadas al gobierno federal y no pueden ser motivo de legislación provincial

Creemos que el argumento de la corte relativo a que los principios contenidos en los tratados pueden ser adecuados por la jurisprudencia provincial, en contra de la Legislación Nacional no responde ni al régimen de división de poderes, ni al sistema de fuentes del derecho privado argentino. Cabe señalar que Dworkin expresa que el desconocimiento del sistema de fuentes produce un enjuiciamiento antijurídico o al margen del derecho legal.4

Las ideas de Dworkin sobre el punto, han sido condensadas por el Profesor español Miguel Beltrán quien dice que: la teoría constitucional de un juez no le permite situarse al margen del sistema de fuentes, y que el juez que prefiere su propia teoría al sistema de fuentes, incurre en terrorismo judicial.5

Señala Rivera que "no hay nada tan peligroso para el ordenamiento jurídico (en concreto para la seguridad jurídica garantizada por las decisiones judiciales) como un juez que aplica una teoría prescindiendo de los cánones interpretativos y del método legalmente establecido (en particular del sistema de fuentes). Es irrelevante cuál sea el resultado -en términos de justicia o injusticia- de tal apartamiento; una sentencia justa dictada al margen del procedimiento legalmente establecido (procedimiento cuyo fin es precisamente la garantía del estado de derecho) sencillamente no es de recibo y ni siquiera es de recibo si por justa se entiende ajustada a derecho".6

Aún con loables propósitos, el Tribunal Superior de Córdoba se ha apartado del sistema de fuentes y no ha aplicado la teoría constitucional vigente ni se ha ceñido al método legalmente establecido relativo a la coordinación entre el constitucionalismo provincial y el nacional.

Por el art. 104 de la Constitución Nacional, las provincias conservan el poder no delegado a la Nación y según el art. 108, las provincias no pueden ejercer el poder delegado a la Nación. Por ello no pueden dictar los códigos de fondo después que el Congreso de la Nación los haya dictado para todo el país. Es este sentido las normas de las constituciones provinciales no pueden vulnerar lo establecido por la ley 14.394 y por ende no pueden establecer la inembargabilidad de la vivienda única en forma automática como lo establece la Constitución de Córdoba.7


  1. La inembargabilidad de la vivienda única no causa perjuicio de los acreedores porque la ley reglamentaria otorga la posibilidad de renunciar al derecho de la inembargabilidad de la vivienda

Tal argumento es relativo porque puede funcionar en los créditos de fuente contractual, pero no tiene cabida en las obligaciones de origen extracontractual.

Además los acreedores de todo el país no tienen obligación de conocer la normativa que rige en la Provincia de Córdoba y por lo tanto ignoran que para ser efectivos sus créditos de origen contractual deben solicitar a sus deudores la renuncia a un sistema de inembargabilidad que es ajeno al régimen común patrimonial de la República Argentina.
4. La protección de la vivienda única surge o se desprende de elementales principios tuitivos y de protección social garantizando a las personas el derecho a gozar de una vivienda digna.

Creemos que en este argumento hay una confusión de conceptos ya que el derecho a gozar de una vivienda digna no es solo el derecho de los dueños sobre la vivienda, sino también el derecho a la vivienda que gozan legítimamente quienes no lo son.8

Esta nueva visión se funda en la distinción entre el derecho a la vivienda y sobre ella. El derecho a la vivienda es un derecho fundamental del hombre nacido de la vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable, suficiente para desarrollar su personalidad; esa facultad se materializa en un derecho sobre la vivienda, accediendo a la propiedad u otro derecho real o personal de disfrute. Ahora bien, la importancia social de la familia impone, a veces, hacer prevalecer el derecho a la vivienda por encima del derecho sobre la vivienda9; por eso la doctrina propicia que, aun contra la voluntad del titular registral, el cónyuge pueda afectar como bien de familia el inmueble ganancial de titularidad del otro cuando existan hijos menores.10

El derecho a una vivienda digna, no es sinónimo de inembargabilidad de la vivienda que se tiene en propiedad, porque la dignidad habitacional se puede tener en otros derechos que no sea el de propiedad.

Por otra parte la tendencia actual es a la protección del derecho a la vivienda, con independencia del derecho de propiedad, por ende han de protegerse todos los derechos sobre la vivienda, no solo el de propiedad.
5. Los acreedores no tienen derecho a desconocer la Constitución y las leyes

El Sr. Vocal Hugo Alfredo Lafrancone señala que los acreedores no tienen derecho a desconocer la Constitución y las leyes, por lo tanto considera que no puede estimarse que se sustrae de la acción de los acreedores un bien que, por mandato de la Constitución, está excluido como garantía patrimonial.

Este magistrado olvida que se trata de una Constitución provincial y de una legislación local que los acreedores de todo el país no tienen obligación de conocer ni posibilidad de hacerlo y que además altere el sistema registral según el cual la situación jurídica de los bienes inmuebles es aquella que surja del registro inmobiliario (art. 2, 22 y ccds. De la ley 17801).

Conforme a la norma local, el patrimonio inmueble queda condicionado a una situación de hecho que surge de una normativa estadual incompatible con la legislación nacional.
III. De la facultad de las provincias para legislar sobre la vivienda familiar
La cuestión radica en determinar si las provincias se encuentran facultadas para establecer en sus constituciones normas tendientes a la protección de la vivienda familiar.

Creemos que la protección de la vivienda familiar a la luz de las cláusulas de la Constitución Nacional no es un monopolio conferido por ésta al gobierno central, sino que se trata de una facultad concurrente. Es decir que deben concurrir los gobiernos centrales y locales en la protección de la vivienda.

En efecto, cuando el artículo 14 bis de la Constitución Nacional habla del Estado, lo hace en términos genéricos, es decir, refiriéndose al Estado Nacional y a los Estados provinciales.

No sólo es posible la protección constitucional provincial de la vivienda, sino que es altamente saludable, porque permite adecuar las respuestas a las diversas realidades que presenta nuestro extenso territorio. O definir programas relativos a la política de la vivienda.

Del examen de las modernas constituciones se puede observar un mayor desarrollo de los derechos que protegen la vivienda en las constituciones provinciales que en la nacional, sobre todo en lo que hace a los derechos sociales.11 Pero esta protección debe ser realizada en el marco del sistema constitucional argentino sin legislar sobre facultades delegadas.

IV - Conclusiones de las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático

Resulta importante recordar las conclusiones por unanimidad de las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, en el tema protección constitucional de la vivienda familiar, que fueron suscriptas entre otros por Arianna, Ghersi, Lopez Cabana, Mendez Costa, Róveda, Atilio Alterini, Kemelmajer de Carlucci, Fleitas, Rivera, Medina, Levy, Waigmaster,Nora Lloveras, Fanzolato, Biscaro, Waigmaster, Iñigo. Lundain, Requeijo y Albores. Que dice:

" Protección constitucional de la vivienda familiar"

Orden jerárquico normativo.

  1. La potestad reglamentaria del principio constitucional de protección de la vivienda familiar es concurrente entre la Nación y las provincias. Las provincias pueden regular aspectos relativos a las facultades no delegadas a la Nación ( art 31, 67 inc. 11 y 104 de la CN)

  2. Consecuentemente frente a la vigencia de la ley nacional 14.394 carecen de aplicación las constituciones y las leyes provinciales que declaran la inembargabilidad absoluta y automática de la vivienda familiar.12


V- De la mayor protección al derecho a la vivienda y el Proyecto de Reforma al Código Civil
Compartimos el deseo de otorgar una mayor protección al derecho a la vivienda el que no necesariamente, ni exclusivamente, debe ir unido a la inembargabilidad de la vivienda única, sino por el contrario debe otorgarse una mayor protección al derecho a la vivienda, y sobre todo a la vivienda familiar, tanto para quienes son propietarios como para quienes no lo son.

Tal protección ha sido extensamente reglada en el Proyecto de Reforma al Código Civil 1998, que entre otras normas tuitivas contempla la inembargabilidad de la vivienda familiar sin necesidad de inscripción y sin necesidad que sea vivienda única, como así también la protección de la vivienda inscripta para familia, condóminos que no son familia y personas solas. Pero esta mayor tuición se proyecta en un ordenamiento nacional que cumple con los imperativos constitucionales y supra nacionales y no en una aislada normativa provincial.

Si lo que se desea es lograr una mayor tuición al derecho a la vivienda lo conveniente es la aprobación del Proyecto de Código Civil 1998 que la contempla en toda su extensión; y no el dictado de sentencias que indiscutiblemente tienen fines loables, pero se apartan del régimen legal vigente que constituye una garantía del estado de derecho.
VI- Conclusiones

  1. La sentencia en comentario tiene como fin la protección del derecho de los propietarios de vivienda única.

  2. El fin del Tribunal Superior de Córdoba por loable que sea no justifica la falta de respeto a los límites constitucionales de los temas que son netamente competencia federal.

  3. El precedente comentado establece un régimen patrimonial diferente para Córdoba donde las viviendas únicas no inscriptas como bien de familia son inejecutables y para el resto del país donde sí lo son.

  4. El apartamiento del sistema de fuentes y de la Constitución Nacional no beneficia la seguridad jurídica ni respeta las garantías del estado de derecho.

  5. La inejecutabilidad de la vivienda única no es suficiente para proteger el "derecho a la vivienda" ni la "dignidad de la vivienda", que requieren de regímenes integrales como los contenidos en el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1998 que en su normativa contempla las normas que la comunidad requiere para proteger la vivienda, la familia y facilitar el desarrollo del crédito.



1 Sobre el carácter de los acuerdos internacionales sobre derechos humanos, ratificados por la Argentina, ver GUASTAVINO, Elías "Inconstitucionalidad del art. 1276, 2º párrafo del Cód. Civil después de la reforma de la ley suprema de 1994" ED 177-491; MENDEZ COSTA, María Josefa LL 1984-C-1133; BIDART CAMPOS, E.D. 101-871. La Corte Suprema de la Nación ha establecido la distinción entre tratados internacionales operativos y programáticos en causa "Miguel Angel Ekdmedjian c-Sofovich Gerardo y otros"

2 GUASTAVINO, Elías, ob. cit. ED 177-497

3 Instituto Argentino de Derechos Constitucionales y Políticos; SEGOVIA, Juan Fernando "Estudios de los derechos constitucionales provinciales" pág. 339 y "Estado, constitución y derechos sociales" LL 1988-A-876

4RIVERA, Julio Cesar "Límites de las facultades judiciales (en el régimen de división de poderes y en el sistema de fuentes del derecho privado)", LL 23-8-99

5 BELTRAN, Miguel "Originalismo e interpretación. Dworkin vs. Bork: una polémica constitucional", pág. 66, Madrid, 1989

6RIVERA, Julio César, ob. cit., pág. 2

7 MEDINA, Graciela "Protección constitucional de la vivienda familiar. Con especial referencia a las modernas constituciones provinciales" Revista de Derecho de Familia, Nro. 7, pág. 40; BARRERA BUTELER, Guillermo "Inembargabilidad de la vivienda única en la nueva Constitución Provincial", LL Córdoba 1988-185; VENICA, Oscar "Inembargabilidad de la vivienda única. Ley 8067", Córdoba, Lerner 1992; LLOVERAS, Nora "La protección constitucional de la vivienda familiar" LL 1993-E-812

8 conclusiones de la Comisión Nro. 2 de las Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, celebradas en Junín, Pcia. De Bs.As. 1992

9 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida "Protección jurídica de la vivienda familiar", en separata de la Revista de la Facultad de Cs. Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, Nº 51

10 BORDA, Alejandro "Sugerencias de reformas al régimen del bien de familia" LL 1987-E-842

11 MEDINA, Graciela, ob. cit. Pág. 40

12 El derecho privado en la Argentina- segunda parte. Conclusiones de congresos y jornadas de los últimos dos años. Asociación de docentes e investigadores Facultad de Derecho y Ciencias Sociales- Universidad Nacional de Tucumán. 1993. P. 61

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