Participación. Concepto. Régimen legal argentino. Autoría. Teorías formal-objetiva, subjetiva y objetiva subjetiva o del dominio del hecho. Autoría mediata






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Participación. Concepto. Régimen legal argentino.Autoría. Teorías formal-objetiva, subjetiva y objetiva subjetiva o del dominio del hecho. Autoría mediata. Concepto. Casos. Los delitos de propia mano. Coautoría. Participación en sentido estricto. Complicidad. Principios de la participación: accesoriedad, convergencia intencional, exterioridad, comunidad de acción. Especies de cómplices.Encubrimiento. Diferencia con la complicidad. Responsabilidad del partícipes. Comunicabilidad de las circunstancias. Instigación. Concepto. Diferencia con la autoría. Exceso del instigado. El agente provocador. Problemática. La participación en los delitos culposos, de propia mano, tentados, de omisión y cometidos por la prensa. Autoría y participación criminal en delitos de lesa humanidad.

I. Consideraciones preliminares.

La cuestión de la participación criminal se desarrolla en nuestro código penal en el título VII del Libro primero ( arts. 45/49).

Nuestra ley no define cuándo una persona es autora de un delito. Sí establece que deben responder como los autores aquellos que toman parte en la ejecución del hecho, como también los cómplices y determinadores (art. 45 del CP). Es decir, saber cuándo hay autoría es tarea que debe ser completada por la interpretación de la doctrina y de la jurisprudencia.1 Se trata de una tarea necesaria, pues el punto de partida de toda construcción de la participación es la determinación de la autoría, ello por el carácter accesorio de la participación. Sólo definiendo el autor en el caso podremos resolver la situación de los partícipes.

El legislador regula en la parte general del código la actividad de todos aquellos que colaboran con la obra del autor. Esta forma de legislar lleva a que los principios de la participación criminal sirvan para todos los delitos, salvo claro está cuando una ley específica indique lo contrario2. Esto resulta necesario pues las formas de participación resultan ser extensiones del tipo legal, al establecer la cuestión en forma general para todos los ilícitos se evita la repetición para cada uno de los delitos en particular.3 Al redactar el tipo penal el legislador piensa, para la mayor parte de los tipos penales, en tan solo una persona que comete el delito4; pero, quienes contribuyen con él también deben responder y por ello la ley, de acuerdo al aporte que cada uno haya realizado, sanciona sus conductas de diversas formas.

Estas consideraciones, como las que a continuación se desarrollarán, están referidas a los tipos dolosos respecto de los cuales hay coincidencias respecto a la admisión de la participación criminal. En un punto específico se abordará la cuestión de la participación criminal en los tipos culposos respecto de los cuales no existe uniformidad doctrinaria.

II. Necesidad de establecer el concepto de autoría.

Establecer cuándo se puede reputar autor del delito a una persona ha confrontado concepciones estrictamente formales5 a otras extensivas o materiales, confundiéndose muchas veces los planos de análisis. Efectivamente, las críticas que se han realizado a las posiciones extensivas o materiales se vinculan más a las dificultades para acreditar la autoría en el marco del proceso6 que con la consistencia argumentativa dada. Así, por ejemplo, las teorías subjetivas de la primera etapa de la dogmática alemana que establecían que autor del delito lo es aquel que tiene “animo de autor” resultan teóricamente correctas, las objeciones teóricas han sostenido la dificultad de probar quién ha tenido ese ánimo cuando en la obra delictiva ha participado más de una persona.

Ahora bien, en rigor una buena teoría en torno al tema de la autoría no puede prescindir de un buen resultado práctico, esto último entendido como la posibilidad de probar ante un tribunal de justicia que determinada persona merece ser considerado autor del hecho.7

Distinguir entre autor y partícipe de un delito reviste las siguientes consideraciones prácticas:

1. el comienzo de ejecución del delito es determinado por la actividad del autor y no por la de los partícipes;

2. al autor del delito nunca le puede caber la reducción de pena del art. 46 del CP, en cambio a los partícipes secundarios sí les corresponde;

3. las circunstancias agravantes típicas se comunican desde el autor al partícipe y no a la inversa, conforme criterios de la comunicabilidad de las circunstancias ( art. 47 del CP).

III. Teorías de la autoría.

  1. Teoría del autor único.

Es parte de la construcción causalista, pretendiendo traspasar las categorías de las ciencias físicas a las ciencias jurídicas. Reconoce dos etapas. Una de ellas la de la indistinción entre condición y causa. Autor será quien contribuya de cualquier forma al resultado típico. La doctrina de la equivalencia de las condiciones, utilizada a nivel de la tipicidad objetiva para determinar causalidad, era utilizada también para la atribución de autoría.8

La extensión de esta teoría dificultaba distinguir las responsabilidades conforme el compromiso moral y material con el hecho. Así, conforme ironizaba Von Lizst, podría responder por adulterio el carpintero que había construido la cama.

Ello obligó a que más adelante los autores comenzaran a distinguir entre condición y causa; así autor era quien ponía la causa y el partícipe sólo la condición. Para ello se recurrió a diversas teorías diferenciadoras entre condición y causa. Para algunos doctrinarios sería autor quien ante una pluralidad de condiciones pusiera la más eficaz para para producción del resultado, otros optarían por la más próxima; la más aceptada fue la causalidad adecuada. Estas teorías, limitadoras de la “conditio sine qua non” o equivalencia de las condiciones, llevaron a la discusión interminable sobre qué debería entenderse sobre causa próxima, adecuada o eficaz, y quién era quien debía realizar esta consideración, lo cual naturalmente, dificultaba determinar el autor.

2. Teoría subjetiva

Esta teoría intentó limitar la de equivalencia de condiciones; autor será quien actué "animus autoris", en tanto el partícipe lo hará "animus socii". De esta forma autor no será quien interpuso cualquier condición o aquella que conforme las teorías causales pudiera ser elevada a una condición relevante pasando a ser causa; se requiere además un especial ánimo que caracteriza al autor y lo distingue del partícipe.

La Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en el famoso caso de la causa 13, en relación a esta teoría ha dicho que su recepción importa “… una extensión indebida del concepto de autor que afecta la función de garantía del tipo penal, dado que la sola actividad interior del autor no puede sustituir la realización de la acción ejecutiva del delito9

Roxin, siguiendo a Jescheck, estima que esta teoría permitió a la jurisprudencia alemana de postguerra limitar la responsabilidad de los nazis que ejecutaron órdenes, quien pese a cometer homicidios fueron considerados partícipes, pues se limitó su responsabilidad en atención al “animus socii”. 10 También fue utilizada en el caso del sicario de la KGB, el espía “Staschynskij” acusado de asesinar a dos agentes ucranianos en el exilio con una pistola de líquido tóxico. La sentencia del BGH aplicó esta teoría y limitó la responsabilidad del agente a título de partícipe y no autor, considerando que “ en circunstancias especiales, las órdenes de delinquir provenientes del Estado pueden constituir circunstancias atenuantes”.11 El espía no asesinó “animus autoris”, sino “animus socii”.12

Desde un punto de vista de la sistemática del delito Roxin la critica pues entiende que la participación pasaría a ser un tema un tema de culpabilidad ( querer ser autor o querer ser partícipe ).13

3. Teoría formal objetiva

Fue la teoría dominante hasta los años 3014. Para esta teoría es autor quien realiza el tipo penal.15

Resulta indudable que esta posición permite describir con precisión la autoría en los casos convencionales, generando confianza en la función de garantía del tipo, pues se define la autoría a partir de la ejecución de parte de una persona del verbo expresado en el tipo penal.

Sin embargo situaciones más complejas no resultan captadas por la definición dada por esta teoría. No explica con satisfacción las situaciones de autoría mediata, en la que la persona no realiza por sí misma el tipo penal sino que se vale de otra ( v.gr. quien coloca las balas de plomo para que otro dispare y mate en rigor no ejecuta la acción de matar descripta en el tipo del art. 79 del CP).

Tampoco permite dar por configurada la coautoría por división de funciones, en los que alguno de los concertados no ejecute actividad típica ( v.gr.resultaría absurdo sostener que quien sostenga a la persona apuñalada no será considerado coautor del delito de homicidio, por no ejecutar la acción de matar).

4. Teoría del dominio del hecho.

A pesar de reconocidos antecesores, se considera a Welzel autor de la teoría del dominio del hecho.16 Será autor del delito quien domine la acción humana final y su causalidad dirigida a la realización del tipo penal ( autoría directa), quien domine la voluntad de otros que a su vez manejen el curso causal de las acciones finales para la realización del tipo ( casos de autoría mediata) y serán coautores aquellos que tengan el codominio funcional de la acción final. Autor es el señor del hecho, quien tiene el sí y el cómo de la realización delictiva.

Esta teoría se presenta como claramente superadora de las anteriores, en cuanto se vincula la acción final con la realización del tipo penal, lo cual permite por una parte limitar el concepto de autoría hacia una figura penal determinada ( en contra de las teorías subjetivas), pero a la vez da sentido a la acción permitiendo considerar autor aún a aquellos que no han intervenido directamente en la ejecución del verbo típico ( como sucedía en la teoría formal objetiva). Así autor podrá ser quien maneja la acción desde atrás mediante el dominio de la voluntad de otros, lo cual da respuesta a las situaciones de autoría mediata.

5. Delitos de dominio y delitos de infracción

Roxin ha realizado un aporte fundamental a la doctrina penal en materia de autoría al distinguir los delitos de dominio de los de infracción de deber. Se trata de teorías fundamentadotas de la autoría a partir de la observación que ciertos delitos contienen elementos en la autoría que los distinguen de los delitos comunes. Estas condiciones de autoría no sólo se refieren a los llamados delitos especiales17 sino a todos aquellos en los cuales el autor se encuentra en relación al bien jurídico protegido en una situación que le genera un deber extrapenal de actuación.

Media entre ambas categorías una relación de género a especie; la autoría de cualquier delito puede explicarse a través de la teoría del dominio del hecho, pero no cualquier delito puede explicarse a través de la teoría de la infracción de deber; cualquier delito es delito de dominio, aún aquellos que pueden ser considerados delitos de infracción, pero no todos los delitos de dominio son delitos de infracción. Así la malversación del funcionario público, delito que cuenta con una calificación especial en el autor, puede ser explicada a través del manejo del dominio sobre la causalidad que el autor realice respecto del destino de los fondos, pero también puede ser explicada como una infracción a los deberes extrapenales ( en el caso la honradez en el manejo de la cosa pública) que le incumbían en relación al cuidado de la hacienda pública ( CP 264).

El desarrollo de la teoría de los delitos de infracción de deber se fundó en la insuficiencia de las argumentaciones que presentaban distintas teorías para superar las lagunas de la teoría del dominio del hecho para sancionar al “intraneus” que utilizaba un “extraneus”18 y los casos en que un extraneus tuviese el dominio del hecho sobre el “intraneus”.19 Roxin soluciona la cuestión argumentando que en estos casos lo que marca la autoría no es el dominio del hecho, sino la posición del autor respecto a la situación del bien jurídico y al deber que esta relación, con el bien jurídico, genera en la persona.

Se construye así una dualidad relevante para considerar autor a una persona: por un lado la posibilidad de ser autor por el dominio del hecho; por el otro la de serlo por infracción al deber.

Veamos las consecuencias prácticas de adoptar en un determinado caso una u otra teoría. En la causa “Otalepo”20 la madre había requerido a su vecina que matara a su hijo. La Cámara Penal de Mar del Plata había considerado que se trataba de un homicidio calificado de parte de la madre, un caso de filicidio ( art. 80 inc. 1 del CP). Las partes acudieron a la Corte de la Provincia argumentando que la autora del delito había sido la vecina y no la madre, consecuencia de lo cual resultaba indebido comunicar las circunstancias agravantes hacia quien no había ejecutado la acción típica de matar y no era autora. Argumentaron que las circunstancias se comunican de autor a partícipe y nunca de manera inversa. La Corte les dio la razón imponiendo, dentro de esa construcción, mayor pena a la madre que a quien ejecutó el verbo típico, lo cual da la pauta que la mayor culpabilidad la llevaba ésta y no la vecina, no obstante lo cual la madre fue condenada a título de instigadora ( imponiéndole 25 años de prisión), el padre como partícipe ( 22 años de prisión) y la vecina como autora ( 18 años de prisión). Resulta evidente que la solución del caso no es del todo consistente, y ello lo evidencia que la Corte termina condenando al autor con una pena sustancialmente menor que la del partícipe.21

Otra hubiese sido la solución si los jueces hubiesen considerado autora a la madre por infracción de deber. Lo relevante para esta teoría no es la ejecución del verbo típico ni el dominio del hecho, sino la posición del autor en relación al bien jurídico y el deber que esto le genera. La madre tiene el deber de cuidar a su hijo ( deber extrapenal), deber que va más allá del propio deber que surge de la norma que indica el tipo ( no matarás). Ese deber extrapenal genera una situación de garantizar la vida del niño a través de acciones positivas para preservar su vida; las omisiones o acciones en las que incurra y que incrementen el riesgo de muerte del niño la colocan en una situación de infracción a ese deber de cuidado que como madre le incumbe.. En este caso, de haberse seguido la posición de autoría por infracción de deber nos encontraríamos frente a un caso de autoría y no de instigación o participación primaria. Si la madre es considerada autora, conforme esta teoría, la vecina, que ahogó al niño, resultaría partícipe.22

En el derecho argentino el caso pudo haber sido solucionado conforme la propia letra de la ley. Efectivamente, Zaffaroni sostiene, atinadamente, que estas situaciones resultan claros casos de autoría por determinación del art. 45 del CP.23 Si bien clásicamente la determinación fue tratada como caso de instigación, Zaffaroni demuestra, en base a los antecedentes históricos, que esta fórmula abarca los casos de autoría mediata, de instigación y los casos de calificaciones especiales en los autores.24

6. Posición personal.

Las posiciones idealistas tratan de encajar las estructuras de derecho penal en la realidad, lo cual ha servido entre otras cosas para que lo que todo el mundo distingue ( quién es el autor y quién los partícipes) no sea distinguido por los penalistas25. No parece un signo de salud del derecho penal de un estado democrático de derecho los cortocicuitos comunicacionales entre el pensamiento de los penalistas y el de los profanos.

Las teorías que fundamentan la autoría deben ser descriptas como herramientas útiles para solucionar casos concretos, respetando los principios constitucionales que informan el derecho penal. Se trata de un servicio de la dogmática a la realización de la justicia. La dogmática penal debe estar al servicio de la Justicia, pensar al revés nos conduciría a un idealismo difícil de conciliar con la respuesta que la sociedad espera del derecho penal.26

No hay regla que impida la aplicación de diversas teorías conforme la complejidad del caso; a casos sencillos la respuesta del derecho penal debe ser sencilla, a casos complejos la respuesta debe tener consideraciones de otro orden.

Para la determinación de la autoría en un caso debemos partir de la teoría formal objetiva, y si solo si con ella no podemos explicar satisfactoriamente el caso acudir al resto. La teoría formal objetiva es la que mejor responde a las exigencias de estricta legalidad de un derecho penal respetuoso de los límites al poder punitivo estatal. Claro que, como hemos antes visto, esta teoría no puede dar respuesta a algunas situaciones que deben ser analizadas bajo la perspectiva de otras teorías ( teoría del dominio del hecho, teoría de infracción de deber) que sí han encontrado argumentos jurídicos, y que permiten evitar situaciones de impunidad ante sucesos de alta disvaliosidad social.

Nada impide que sean utilizadas diferentes teorías para justificar porqué determinada persona debe responder como autor o partícipe; ello en tanto y en cuanto se responda a la realidad de la cual el derecho no debe alejarse.

Entiendo, en consecuencia, que para determinar la autoría deberá partirse de la teoría más sencilla y que asegura una mejor adecuación a las garantías, esto es la teoría formal objetiva; si ésta resulta poco satisfactoria para explicar la autoría ( v. gr. casos de autoría mediata), deberá recurrirse a la teoría del dominio del hecho y, por último, si esta aún resulta insuficiente, se pueden manejar las teorías de infracción de deber ( v.gr. casos de los llamados “delicta propia”).

En síntesis, los casos sencillos de autor único pueden resolverse sin mayor inconveniente con la teoría formal objetiva. Incluso con esta posición podrían resolverse los casos de coautoría donde se realicen acciones compartidas de ejecución del verbo típico. Los casos coautoría de más de un autor donde la acción típica no resulte compartida por los ejecutores debe resolverse con la teoría del codominio funcional del hecho.Los casos de autoría mediata a través de la teoría del dominio del hecho. Los de utilización de elementos dolosos no calificados ( extraneus) a través de la teoría de infracción de deber de Roxin o de la autoría por determinación de Zaffaroni. Claro está que lo que está vedado, por una cuestión de coherencia, es utilizar para un mismo caso diversas teorías (v. gr. explicar la autoría por infracción de deber y justificar la participación por dominio del hecho).

IV. Formas de autoría.

1. Autoría directa.

Es autor, conforme la teoría formal objetiva, quien realiza la conducta descripta en el tipo penal. Quien mata ( art. 79 CP) es autor de homicidio; quien se apodera ilegítimamente de una cosa ajena ( CP 162) es autor del delito de hurto.

La mayor parte de los autores consideran que los casos de violencia física son casos de autoría directa (v. gr.quien empuja a otro para romper una vidriera comete delito de daño a través de un instrumento ); esta situación de autoría, evidentemente, sólo puede ser explicada satisfactoriamente a través de la teoría del dominio del hecho y no con la formal objetiva, pues en rigor la acción desplegada no consistió en romper el vidrio sino en empujar a otro para que lo haga ( CP 183). Ahora claro está que quien estaba detrás del autor material es autor directo por haber manejado el curso de la causalidad.

  1. Autoría paralela y autoría sucesiva.

En la autoría paralela todos ejecutan acciones típicas relevantes para la vulneración del bien jurídico, sin embargo ninguna de las acciones resulta idónea en sí misma para provocar el resultado, siendo posible éste con las acciones conjuntas desconocidas recíprocamente por los sujetos activos. Zaffaroni, que ejemplifica con el caso de las dosis mortales de veneno suministradas por dos sujetos a la víctima no siendo mortales ninguna de ellas y no conociendo los sujetos que juntas conducirán al resultado fatal, entiende que estamos frente a un problema de causalidad y no de autoría.27 En rigor estamos frente a un problema, más allá de cómo se lo quiera calificar, que desemboca en una cuestión de atribuibilidad de la acción ( autoría). 28 Resulta evidente que si cada uno deber responder por lo que quiso e hizo y si ninguna de las dosis resultan mortales en sí mismas, desde un punto de vista objetivo la imputación no puede superar la tentativa acabada.

En la autoría sucesiva existe un segmento de conducta realizada por una persona que abarca determinada tipicidad, situación que luego es completada por otra que desconociendo la obra anterior completa una tipicidad más grave u otra diferente. Por ejemplo, un autor deja moribundo luego de una terrible paliza a una persona ( lesiones graves del art. 90 del CP), y otra que pasa y la reconoce como enemigo aprovecha la situación y la arroja al río. No existe posibilidad de atribuir homicidio al primer sujeto.

En ambos casos, pese a que interviene en la ejecución del hecho más de una persona no hay ni convergencia intencional ni división de roles o funciones. En estos casos no se dan los principios de la participación criminal o las características constitutivas de la coautoría.

  1. Autoría mediata.

Se trata de la utilización de otra persona que actúa con la voluntad viciada por error29, por coacción30 o por tratarse de un inimputable31. En estos casos la persona utilizada no responde trasladándose la imputación a quien la utilizó.32

Se cuestiona qué pasa en los casos en que la imputabilidad no es plena33 y en aquellos en que la coacción no es de un grado tal que lleve a la inculpabilidad. En estos casos no habrá autoría mediata sino instigación. La distinción entre instigación y autoría mediata resulta relevante en atención al principio de ejecución; así las acciones desarrolladas por un instigador quedarán impunes en el caso que el ejecutor no realice actos de ejecución, en tanto las del autor mediato implican comienzo de ejecución y resultan punibles.

A los clásicos casos de autoría mediata antes descriptos se agrega el manejo de estructuras organizadas de poder, categoría creada por Claus Roxin34 y que fue receptada en la Argentina en el juzgamiento de los Comandantes de las Juntas Militares que gobernaron a partir de 1976. 35 Aquí, a diferencia de los otros supuestos de autoría mediata, el ejecutor es responsable, a título de autor directo. Esta categoría supone la existencia de cadenas de mandos, actuar dentro de esa estructura al margen de la ley y la fungibilidad tanto del ejecutor como de los cuadros intermedios. Ha sido utilizada tanto para fundamentar la responsabilidad de quien está en la cúspide de la estructura ilegal como para para explicar la de los cuadros intermedios a partir de la derogación de las leyes de obediencia debida y punto final.36

La teoría atribuye autoría al autor que se encuentra atrás del autor material, lo cual supone mayor responsabilidad a medida que se asciende en la pirámide de mandos, ello hasta llegar al que se encuentra en la cúspide. Todos los cuadros intermedios constituyen una cadena de autores mediatos.

No se encuentra pacíficamente admitida,37 sin embargo ha sido utilizada para fundamentar la mayor parte de las sentencias condenatorias tanto en nuestro país como en el extranjero.Las críticas que se han realizado han sido varias. En mi opinión hay dos cuestiones que son difíciles de aceptar. En primer lugar la pluralidad de autores mediatos, parecería un contrasentido la existencia de una pluralidad de autores respecto de un hecho único: se es autor o se es coautor, pero múltiples autores mediatos parecería que contradice la idea de autoría que supone tan sólo un señor del hecho. Si existen plurales personas que dominan el hecho el concepto es el de coautoría. En segundo término, como sostienen Jesckeck y Jakobs, es difícil de aceptar la autoría mediata cuando el ejecutor es plenamente responsable y no se trata de un instrumento del autor de atrás.38 Estos doctrinarios son partidarios, en esos supuestos, de la coautoría.En la sentencia de la causa 13 se admitió la posibilidad de la coautoría “.....podría sostenerse ....con razonable fundamento que es de aplicación al caso una coautoría por división de funciones...” .39

  1. Coautoría.

Difícilmente ocurre en la acción criminal que dos personas realicen la acción típica, pero lo que sí resulta usual es que la obra delictiva provenga del reparto de roles y funciones en acciones igualmente relevantes ( uno sujeta a la víctima y el otro la apuñala; un sujeto apunta con el revólver y los otros se apoderan del dinero).

Por ello la coautoría debe considerarse, conforme Roxin, como casos de división de roles y funciones en relación al hecho total, existiendo un codominio del hecho.

En los delitos de infracción de deber la cuestión es un tanto más discutida. Roxin sostiene, en opinión que comparto, que es posible la coautoría. Piénsese, por ejemplo, en dos guardiacárceles que permiten la fuga de presos, abriendo en forma simultánea uno la primera puerta y el otro la segunda. El ilícito es la fuga de presos a través del delito de facilitación de la evasión, y ambos contribuyen al plan total a través del incumplimiento de deberes compartidos. Si existen deberes compartidos, existe la posibilidad de su incumplimento doloso.

V. Participación criminal.

V. 1. Introducción y principios.

El estudio de la participación criminal supone tener resuelta la autoría. Sin autor o coautores no hay participación. Debe distinguirse esta situación de la imposibilidad de dar con el autor en un caso determinado. Conceptualmente no puede determinarse participación criminal si no podemos describir la conducta del autor, pero descripta la conducta del autor, no hay inconveniente en sancionar a los partícipes aunque no se lo haga con el autor por la imposibilidad procesal de dar con él. Lo que no aparece admisible es, ante la imposibilidad de determinar quién es el autor, considerar a todos los intervinientes partícipes del delito.40

Existen, en nuestro sistema legal, tres formas de participación criminal: por una parte la instigación, por la otra la complicidad, esta última en sus dos formas, primaria y secundaria. Todas estas formas deben ser desarrolladas con anterioridad o en forma concomitante con la acción del autor, las acciones posteriores, salvo el caso de existencia de promesa anterior, constituyen en nuestro sistema una infracción penal autónoma: encubrimiento.

La exposición que a continuación se desarrolla está dirigida solo a los delitos dolosos y de comisión. La mayor parte de la doctrina sostiene que en los delitos de dominio solo puede existir participación en los delitos dolosos, puesto que en los culposos todo aporte causal constituye autoria, tratándose de aportes a la infracción al deber de cuidado. 41 Es minoritaria la opinión de quienes sustentan la participación en los delitos culposos, cuestión que más adelante trataremos.42

La punibilidad del partícipe en los delitos de infracción de deber es discutida, pues el fundamento de castigo al autor no es el dominio del hecho sino la infracción a un deber especial y personal razón por la cual resulta dudosa su comunicación a los partícipes.43 La participación en delitos de omisión y de comisión por omisión, todos de infracción de deber, merecerá un tratamiento especial.

V. 2. Accesoriedad.

Debemos recordar, en primer lugar, que la participación criminal resulta siempre accesoria del hecho del autor, lo cual implica que no puede haber participación sin una clara referencia a cuál es el hecho atribuible al autor. A partir de allí se construirá la participación, teniendo en cuenta que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.44

V.2.1. Sistemas de accesoriedad.

El sistema del código pretende que la actividad de quienes participan en un crimen no quede impune, pero que éstos no respondan más allá de su comprometida participación en el hecho ( CP 47).

Los sistemas penales siguen, en su gran mayoría, el sistema de accesoriedad limitada, esto es, el aporte del partícipe debe coincidir sólo con el injusto. Resulta suficiente una coincidencia con la tipicidad y a la antijuridicidad. No se requiere coincidencia con la culpabilidad del autor, sistema que restringiría la punibilidad de los partícipes. Así el instigador que persuade a otro de cometer un homicidio y éste realiza el hecho en ebriedad completa e involuntaria, debe responder aunque no lo haga el autor, pues la eximente de responsabilidad no le cabe. Los sistemas de accesoriedad extrema, que incluyen la culpabilidad, no harían en estos casos responder al instigador.

Tampoco responde al sistema de nuestro código situaciones de mínima accesoriedad que hagan responder a quien no se quiso comprometer con el hecho del autor. Nuestra ley limita la responsabilidad hasta el compromiso del partícipe: “Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar” ( CP 47). Así quien no quiso realizar el robo con armas, no debe responder por el uso que de ellas realice el autor; tampoco parece adecuado a nuestro sistema legal que el coautor del robo responda por el homicidio de su consorte de causa ante la reacción de la víctima.45

La accesoriedad resulta relevante, como veremos, por la comunicabilidad de las circunstancias.

V.2.2. Comunicación de las circunstancias del autor al partícipe.

Las circunstancias son aquellas cuestiones típicas o personales que agravan o atenuan la sanción penal. Las circunstancia típicas agravantes incrementan la disvaliosidad del hecho ( v. gr. el parricidio 80 inc. 1° ), en tanto las atenuantes ( la emoción violenta 81 del CP) la disminuyen. Las circunstancias típicas agravantes se comunican sólo cuando son conocidas por el partícipe; las típicas atenuantes son aprovechadas para la totalidad de los partícipes. Lo que se comunica del autor al partícipe es el injusto y sus circunstancias típicas, tanto atenuantes como agravantes, éstas últimas en tanto y en cuanto las conozca el partícipe, según indica la armónica interpretación de los artículos 47 y 48 del código penal. Así en el parricidio se transmite la agravante típica si el partícipe conoce acerca de la relación de parentesco que agrava el tipo básico ( art. 80 inc. 1 del CP); en los casos de emoción violenta, esta circunstancia atenuante típica aprovecha a quienes hayan participado en el hecho.

Lo que no se comunica, conforme nuestro sistema de accesoriedad limitada, es la culpabilidad y la correspondiente graduación de la pena conforme las circunstancias genéricas que hacen a su determinación (arts. 40 y 41 del CP).46 Por ejemplo, no se transmite favorablemente una situación de inimputabilidad ( que hace a la culpabilidad) o la miseria para ganarse el sustento que indica una mayor vulnerabilidad del autor ( art. 40 y 41 del CP). Las circunstancias personales, en consecuencia, no se transmiten.

Las circunstancias siempre se transmiten del autor al partícipe y no del partícipe al autor. Lo accesorio ( la participación) sigue a la autoría ( lo principal).

Esta transmisión de las circunstancias del autor al partícipe se denomina comunicabilidad de las circunstancias.

V. 2.3. Convergencia intencional.

Todos los partícipes del delito deben dirigir sus voluntades a la realización de la obra del autor. Esto se denomina convergencia intencional. Este es uno de los argumentos para descartar la participación en los delitos culposos, pues si hay intencionalidad hacia el hecho común habría dolo y no culpa. Quienes sostienen lo contrario indican que la violación de los deberes de cuidado que implica el tipo culposo no excluye la dirección de las conductas hacia otra finalidad que no obstante no ser la del tipo no ignora la debida diligencia, motivo por el cual no puede descartarse la participación en los delitos culposos. ( v. gr. la infracción hacia los límites de velocidad, que se quiere, puede ser estimulada por el acompañante del conductor).

V.2.4. Comunidad de acción.

La convergencia intencional de los partícipes deben estar dirigidas a un mismo hecho; no existe participación criminal si entre la acción desarrollada por el autor y la que se comprometieron a colaborar los partícipes existe divergencia. La ley establece que “Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar” ( CP 47).

Si el autor decide realizar un robo a una agencia de automóviles y el partícipe a un supermercado que nada tiene que ver con la primera, resulta evidente que no existe comunidad de acción. La comunicación humana entre ambos ha fallado en relación a qué acción realizar en forma mancomunada, en consecuencia no puede afirmarse la participación criminal.

La cuestión tiene relevancia en la instigación, cuando el autor ( determinado a actuar por el primero) se excede en el mandato.47

V.2.5.Principio de exterioridad.

El derecho penal sólo juzga acciones que se dan en el mundo de la realidad y que deben ser captadas en la ley penal.El pensamiento, la intención y hasta las acciones previas que no son captadas por la ley no son objeto de castigo.

Puede ocurrir que una persona se comprometa en la ejecución de un delito, que desarrolle acciones tendientes a contribuir con el autor, pero si éste no ha comenzado la ejecución del delito no puede responsabilizarse a quien intentó colaborar, pues no han existido acciones típicas relevantes. El delito vive en el mundo del ser pero para el derecho penal comienza en el mundo del deber ser; si el autor no ha comenzado a desarrollar acciones que el derecho penal considera relevantes ( principio de ejecución de la tentativa), las desarrolladas por aquellos que quisieron ser partícipes resultan intrascedentes para el derecho.

La acción debe haber tenido comienzo de ejecución, pues de lo contrario no habría posibilidad de extender la imputación al partícipe ( v. gr. si el ladrón decide retirarse del banco en el que iba a robar, el chófer que se encuentra afuera esperando no puede responder).

V. 3.
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