Revista de Estudios Cotidianos nesop issn: 0719-1928






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B.- Segunda conferencia

El eje de esta conferencia son las prácticas judiciales en el mundo antiguo, específicamente en algunos de los principales textos de la poesía y dramaturgia helénica. Foucault analiza en primer término las formas de indagación de la verdad judicial descritas por Homero en La Ilíada, al narrar el episodio entre Antíloco y Menelao con motivo de los juegos en homenaje a Patroclo (Foucault, 2008:40-41).

Antíloco y Menelao son los dos primeros competidores en la lucha de carros y como tal se enfrentan al inicio de los juegos. De acuerdo con las reglas, el ganador de esta competición será aquel de los atletas que primero arribe al punto de referencia determinado por la organización, y la esencia del enfrentamiento consiste en que los carros de los competidores deben pasar lo más cerca posible uno del otro. En ese contexto, Antíloco llega primero a la meta, pero es acusado por Menelao de haber cometido una irregularidad. Se produce, entonces, un conflicto que debe ser resuelto de algún modo. Y la forma que los griegos eligieron para zanjar esta disputa es bastante llamativa: Menelao le exige a Antíloco que coloque su mano derecha sobre su caballo y que con la izquierda sujete firmemente la fusta, y a continuación jure ante Zeus que no ha cometido irregularidad alguna. Enfrentado a este dilema, Antíloco decide guardar silencio, reconociendo implícitamente que Menelao tenía la razón. Es este un caso en que el silencio tiene consecuencias de relevancia jurídica para quien justamente debía “hablar para salvarse”. Antíloco decidió callar porque conoce la furia de los Dioses en contra de quien jura en vano, evitando que el rayo de Zeus lo fulminara de los pies a la cabeza.

Pero esta forma de resolver los conflictos (y al mismo tiempo de indagar acerca de la verdad judicial), no es la única que los griegos emplearon para resolver sus disputas. El paradigma de la investigación de la verdad en esta época, lo encontramos en la magnífica obra de Sófocles, Edipo Rey.

Es conocida la esencia del drama de Edipo, como también la interpretación freudiana de esta tragedia, quien la eleva a la categoría de mito fundacional y originario, a la vez que supuesta verdad inmanente alojada en nuestro inconsciente. Es conocida también la interesante teoría de Deleuze y Guattari en su “Antiedipo. Capitalismo y Esquizofrenia”. Sin embargo, Foucault decide mirar Edipo Rey desde otro punto de vista, que no es sino el punto de vista del poder.

De acuerdo con la interpretación de Foucault, el nudo central de Edipo Rey no es la verdad o el destino y ni siquiera el tabú del incesto, sino el poder, o más precisamente, el temor a la pérdida del poder. Y nuevamente encontramos acá un doble juego de espejos entre saber y poder, ya que según Foucault Edipo pierde el trono de Tebas (y por tanto pierde el poder) no por su ignorancia en cuanto a que era hijo de Layo, o que Yocasta era su madre, o que pesaba una maldición terrible sobre la ciudad, sino justamente por lo contrario: Edipo pierde el poder porque sabe demasiado y, en consecuencia, nada sabe. ¿Cómo es esto posible?

Para Foucault, Edipo Rey representa en forma de tragedia lo que años más tarde iba a ser el punto central de la filosofía platónica: restar valor al saber de los esclavos o a la memoria empírica (lo que fue visto) a favor de una memoria más profunda y esencial, que es la reminiscencia de lo que se vio en el mundo inteligible, que para Platón es el mundo verdadero, oponiéndolo a nuestro mundo de seres de carne y hueso, que él denomina mundo sensible. Influido por los órficos, Platón enseña que las almas se encuentran en permanente transmigración (término muy en boga en las sectas órficas de la época) y que al desencarnar, se sumergen en el lago del olvido (la mezcla de elementos filosóficos, religiosos y mágicos es característico de la filosofía platónica), de modo que al encarnar otra vez, olvidamos los recuerdos de experiencias pretéritas.

Lo que quiere decir Foucault es que en Edipo Rey (como en la filosofía platónica) saber y poder son separados como dos hermanos gemelos al nacer:

Durante los cinco o seis siglos que corresponden a la evolución de la Grecia arcaica asistimos a esta larga descomposición (entre poder y saber)… para garantizar la supervivencia de la sociedad… A partir de este momento, el hombre del poder será el hombre de la ignorancia… Edipo funcionará como hombre de poder, ciego, que no sabe y no sabe porque puede demasiado” (Foucault, 2008:60).

Todo este análisis le interesa a Foucault para derribar el viejo mito occidental de que la verdad no pertenece al ámbito del poder político (me parece que el paradigma es El Príncipe de Maquiavelo): La vieja y arraigada idea de que el poder es ciego, y que el verdadero saber se encontraría en el contacto con los dioses o cuando “recordamos” las cosas y mirando al gran sol, “abrimos los ojos” para observar lo que ha pasado. En buenas cuentas, lo que quiere Foucault es acabar con el mito arcaico de que si se posee el saber, es preciso renunciar al poder. Foucault resume su pretensión en una frase muy bonita: “El poder político no está ausente del saber, por el contrario, está tramado con éste” (Foucault, 2008:61).

C.- Tercera conferencia

El quid de esta conferencia es la verdad, pero no una cualquiera. De partida, no estamos hablando de la verdad en términos metafísicos ni tampoco desde un punto de vista lógico formal (en el sentido de A. Tarski), sino simplemente de la verdad jurídico-penal, esto es, aquella que tiene que ver con la comisión de un delito. La verdad que acá nos interesa es una especie de verdad histórica: se trata de reconstruir lo que efectivamente ocurrió para decidir cuál de los contendientes tiene la razón.

En las dos conferencias anteriores, Foucault intentó demostrar que en la Grecia arcaica las formas de resolver las disputas de relevancia penal eran el juramento o promesa (como en la Ilíada), y la indagación (como en Edipo Rey). Y es curioso que este último procedimiento haya quedado en el olvido durante muchos años, para ser redescubierto recién varios siglos después en plena Edad Media. Dice Foucault: “El método griego se había estancado y no consiguió fundar un conocimiento racional capaz de desarrollarse indefinidamente” (Foucault, 2008:67).

En la alta Edad Media, el sistema griego de la indagación reaparece con nuevos bríos, renovado y ricamente profundizado, ya que en muchos aspectos se nutre de elementos propios de otro sistema jurídico-penal histórico: el antiguo derecho germánico.

Una de las características del derecho germánico es que no existía la acción pública, salvo en dos casos muy excepcionales. Eso significa que cada vez que se cometía un delito, el conflicto se restringía sólo a las partes en disputa, de modo que el sistema penal operaba sobre la base de la venganza privada. En estricto rigor, los germanos antiguos no hablaban de “delito” propiamente tal, sino más bien de “daño”. Cuando por ejemplo, alguien daba muerte a otro, más que cometer un delito, causaba un daño no sólo a la víctima, sino que también a toda su familia y grupo de amigos o conocidos. El Estado no aparece por ningún lado para resolver el conflicto, por lo menos no como lo conocemos en la actualidad, por la sencilla razón de que el Estado -en cuanto poseedor del derecho de castigar (ius puniendi)- surge recién en la modernidad, y es un constructo de los siglos XVII y XVIII. En este contexto, el derecho según Foucault, no es sino una manera reglada de hacer la guerra, definición similar a la de Von Clausewitz: la guerra es la continuación de la política por otros medios (Von Clausewitz, 2002:37). Se trata, entonces, de una guerra, pero sujeta a ciertas reglas formales que, en tanto se cumplan, legitiman la venganza privada. Ahora bien, el sistema permitía que las partes arribasen a un acuerdo (usualmente de tipo económico-compensatorio) en virtud del cual se ponía término al conflicto y, al mismo tiempo, precavían litigios futuros. Surge así la transacción como un procedimiento reglamentado para terminar la guerra: una auténtica “pipa de la paz”.

Lo distintivo del derecho germánico y que a Foucault le llama poderosamente la atención, es la noción de lucha asociada al conflicto penal entre particulares, pues esto se parece mucho a la concepción foucaltiana de la Historia en general, entendida como una especie de permanente combate de espadas en un campo de fuerzas5.

En términos históricos, el resurgimiento del antiguo derecho penal germánico tiene lugar en el medioevo europeo en el siglo X de nuestra era, y coincide con el derrumbe del imperio Carolingio, llevándose consigo al clásico y prosaico derecho romano. De esta forma, lo que se denomina derecho feudal no es sino “derecho germánico 2.0”: una especie remozada y actualizada del primitivo sistema jurídico germano.

Sin embargo, pese a que en su esencia el derecho feudal es derecho germánico arcaico, existen notables diferencias entre uno y otro sistema jurídico, entre ellas una de tanta importancia que resultará clave en el desarrollo posterior del derecho penal en occidente: la figura del prosecutor. Según Foucault, el prosecutor aparece en un contexto histórico en que el Estado (que no era otra cosa que el emperador de turno) se da cuenta que los litigios en general, y los conflictos penales en particular, solían terminar con un acuerdo o transacción económica: la “pipa de la paz”, cuestión que no tendría ningún interés, sino fuera porque con ello se producía una importante circulación de bienes desde un individuo a otro. Y, estrictamente hablando, la circulación de bienes desde una familia o grupo de personas a otro clan igual de numeroso, lo que al monarca le interesaba reglamentar adecuadamente por varias razones, entre otras, para exigir el pago de tributos, o bien, para reforzar las arcas fiscales sobre la base de la aplicación de multas, confiscaciones de bienes y otras sanciones pecuniarias implicadas en la comisión de un delito. Y, por cierto, alguien debe estar allí, presente en el conflicto penal, al lado o detrás de la víctima para representar los intereses del emperador, disfrazados -en última instancia- como “intereses de toda la sociedad”, bajo la fórmula de que la prosperidad y el bien del emperador es, asimismo, el bien y la prosperidad de todo el pueblo.

Sin duda se trata de un avance significativo, dado que por primera vez en la historia (alrededor del siglo XII de nuestra era), el Estado se interesa por el conflicto penal desde una perspectiva que supera el rol de un simple espectador o garante de determinadas reglas formales, para transformarse en parte activa e interesada en el castigo del criminal. Lo interesante es que uno de los argumentos más fuertes que empleará el Estado para intervenir en el proceso penal y legitimar su actuación, es que el delincuente ha “quebrado” o “perturbado” el orden y la paz que el Estado proporciona a todos sus súbditos, siendo necesario que ese daño que ha causado sea reparado adecuadamente a través de un castigo que –la mayoría de las veces- era de tipo económico o pecuniario. Se comprende que en un contexto así, ya no pueda hablarse más de “daño” como un resultado singular, que afecta a un individuo o a un grupo determinado de personas, sino que más bien, de una infracción a las normas de convivencia que el Estado ha establecido para mantener el orden público y la paz social.

Tenemos resuelto el problema de la justificación de la intervención del Estado en el conflicto penal, pero igualmente importante es determinar el modelo que habrá de seguirse para establecer la verdad histórica. Según Foucault, éste es uno de los momentos decisivos en la historia de Occidente, ya que la elección del modelo de persecución penal determina muchas cosas, y en último término, el delito amenaza la estabilidad del Estado y la paz social. La Europa feudal optó por un modelo que Foucault denomina de “indagación administrativa”, cuyas características son básicamente las siguientes:

1.- El poder político (Rey/Emperador, dado que no existe un Poder Judicial autónomo ni una Policía independiente de la guardia del Rey) es el personaje central.

2.- El poder se ejerce haciendo preguntas, cuestionando. No se sabe qué pasó, por ello se procura averiguar lo que sucedió.

3.- Para establecer la verdad, el poder se dirige a los notables, personas que considera capaces de saber por alguna determinada razón (posición social, conocimiento experto, riqueza, edad, etcétera).

4.- El poder consulta a los notables sin presionarlos, ni amenazarlos, ni menos, torturarlos (a diferencia de lo que se observa en el epílogo de Edipo Rey).

El sistema busca establecer la verdad histórica y no tan sólo determinar cuál de los contendientes es el más fuerte o tiene la razón, como acontecía en el derecho germánico y el derecho feudal anterior al surgimiento del prosecutor.

D.- Cuarta conferencia.

En esta exposición llegamos a un punto de inflexión para la historia de occidente: el nacimiento de lo que Foucault denomina “sociedades disciplinarias”.

En términos históricos, Foucault sitúa el origen de las sociedades disciplinarias a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, ligada a dos hechos contradictorios, o mejor dicho, a un solo hecho que posee dos aspectos aparentemente contrapuestos: la reforma y reorganización del sistema judicial penal en Europa y el mundo, haciendo notar que este hecho no presenta las mismas características ni alcances en uno u otro país (sin ir más lejos, la reforma y reorganización del sistema penal operó de forma diferente en Francia y el Reino Unido, por citar solo un ejemplo).

El nacimiento de las sociedades disciplinarias, en la praxis está vinculado al empleo sistemático de la prisión como sanción penal para el castigo de la mayoría de los delitos, lo que sin duda constituye un hecho muy curioso, dado que esa pena casi no fue considerada por los teóricos, legisladores y reformistas del sistema punitivo, como Beccaria, Bentham o Brissot. Surge, entonces, la pregunta obvia sobre cómo fue posible que el encierro haya adquirido en la Europa relativamente culta e ilustrada de la época, una popularidad y uso a tal punto habitual, que opacó al resto de las demás sanciones penales.

Los teóricos reformistas habían establecido una serie de principios, al alero de los cuales el ejercicio del ius puniendi del Estado gozaba de legitimidad:

1.- No existe delito, ni pena, ni castigo alguno, sin una ley previa establecida con anterioridad a los hechos que se juzgan. Además, la ley deber ser escrita, es decir, no puede castigarse una conducta sobre la base de supuestas costumbres o prácticas arcaicas.

2.- Sólo pueden ser sancionadas penalmente aquellas conductas que constituyen delito de acuerdo con la definición legal. Se logra con esto una efectiva demarcación del derecho respecto de otros órdenes normativos como la religión o la moral: la ley penal sólo castiga conductas que constituyen atentados contra determinados valores que una sociedad estima útil proteger penalmente. Esto significa que no se castigan con una pena conductas constitutivas de simples pecados o faltas a la moral, sino solamente los crímenes (en un sentido amplio y no técnico).

Esta nítida separación entre derecho, religión y moral, implica una nueva concepción del “criminal”: es aquel que damnifica o perturba a la sociedad. El criminal es el enemigo social. Es la misma idea de Rousseau sobre el contrato social, pero en su dimensión negativa, esto es, criminal es el sujeto que no ha respetado el pacto social, el contrato de origen que lo vincula con la sociedad, y junto con ello ha dejado de pertenecer a ésta, transformándose derechamente en su enemigo. De ahí que sea legítimo que la sociedad reaccione y lo castigue por haber roto el contrato.

De estas ideas o lineamientos, según Beccaria, Brissot, Bentham, se desprenderían básicamente cuatro tipo de sanciones que la ley puede considerar para castigar conductas que considera delictivas:

1.- Destierro, extrañamiento, confinamiento. Su fundamento radica en el siguiente principio: “Como tú no has respetado el pacto, entonces nosotros te expulsamos, no perteneces más al cuerpo social, dado que tú mismo te colocaste fuera de la legalidad”.

2.- Vergüenza, humillación, aversión, desprecio. Se trata de penas relacionadas con la exclusión del criminal entendida como aislamiento en el seno de la misma sociedad.

3.- Multas, confiscaciones, trabajos forzados. En este caso se pretende que el criminal repare sino la totalidad, a lo menos parte del daño que causó con su delito, compensando de algún modo al Estado y a la sociedad en su conjunto.

4.- Ley del Talión. Expresión del viejo adagio “Ojo por ojo, diente por diente”. En principio, sería la pena ideal, dado que es sumamente exacta matemáticamente: se mata al que mató, se confiscan los bienes del que robó, y para algunos teóricos, el que violó debe sufrir un castigo similar.

¿Y dónde está la prisión? ¿Cómo fue que el encierro del criminal pasó a convertirse en la reina de las penas?

Según Foucault, la razón principal que en la práctica determinó que la prisión se convirtiese en la sanción penal por excelencia, radica en el surgimiento de una necesidad de control y vigilancia que sólo puede lograrse sobre la base del encierro de los individuos “peligrosos” para la sociedad. Dice Foucault: “…La penalidad del siglo XIX tiene en vista menos la defensa general de la sociedad que el control y la reforma psicológica y moral de las actitudes y el comportamiento de los individuos… Toda la penalidad del siglo XIX pasa a ser un control, no tanto sobre si lo que hacen los individuos está de acuerdo o no con la ley, sino más bien sobre lo que pueden hacer, son capaces de hacer, están dispuestos a hacer, o están a punto de hacer (Foucault, 2008:101).

De esta forma, el gran legado que dejó para la posteridad la práctica judicial penal del siglo XIX, fue el concepto de “peligrosidad”. Es llamativo que la ambigua noción de “peligrosidad” sea -en sí misma- peligrosa, ya que no cabe duda que juzgar y sancionar a una persona según sus virtualidades y no en virtud de sus actos, es una idea peligrosa por definición6.

Asociada a los conceptos de control y vigilancia, está la idea de que la institución penal no puede estar en adelante enteramente en manos de un poder del Estado como el Poder Judicial. Es sabido -a lo menos desde Montesquieu- que la función jurisdiccional es un poder del Estado autónomo e independiente de los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Pues bien, estas difusas nociones de “control”, “vigilancia”, “peligrosidad” o “virtualidad”, vienen a cuestionar que sea el Poder Judicial el encargado de ejecutar las sanciones penales, creándose con ello toda una red de instituciones encargadas de la vigilancia y corrección de los individuos: la policía para la vigilancia, y las instituciones psicológicas, psiquiátricas, médicas, criminológicas y pedagógicas para la corrección de los sujetos. Todas estas instituciones funcionan como piezas de un engranaje superior, como auténticos pernos de la maquinaria de poder del Estado. Pero no se trata ya de un poder político, sino de pequeños espacios de micropoder propios de una organización que Foucault denominó ortopedia social: “…Se trata de una forma de poder, un tipo de sociedad que yo llamo “sociedad disciplinaria” por oposición a las sociedades estrictamente penales que conocíamos anteriormente. Es la edad del control social…” (Foucault, 2008:103).

Es interesante observar que los ideólogos de las sociedades disciplinarias, asociaron estas estructuras de micropoder a la existencia de determinados modelos y espacios arquitectónicos que ellos juzgaban idóneos para la ejecución de las funciones de control y vigilancia social de su ideario. Dentro de esta arquitectura del micropoder, el panóptico diseñado por el jurista y filósofo inglés Jeremy Bentham juega un rol fundamental. De hecho, tan importante es para el desarrollo de las sociedades disciplinarias, que Foucault llega a decir, medio en broma, medio en serio, que “…Bentham es más importante, para nuestra sociedad, que Kant o Hegel…” (Foucault, 2008:103). Sin duda, Foucault exageró la nota, pero no estaba tan equivocado tampoco. El panóptico de Bentham “…es la forma arquitectónica que permite un tipo de poder del espíritu sobre el espíritu, una especie de institución que vale tanto para las escuelas, como para los hospitales, las prisiones, los reformatorios, los hospicios o las fábricas…” (Foucault, 2008:103).

¿Qué tienen en común las escuelas, las prisiones, los hospicios, las fábricas y los recintos psiquiátricos? Muy simple: el encierro de los individuos. Pero no se trata de un encierro cualquiera. Lo que se pretende con este diseño arquitectónico tan singular es un tipo de poder “del espíritu sobre el espíritu”. Es decir, una forma de control y vigilancia de tal envergadura que suponga no sólo el castigo físico del individuo, sino también –si es necesario- su corrección moral, al nivel de horadar sus convicciones e ideas más profundas y arraigadas, con el objeto de que se ajuste al molde de los ideólogos de las sociedades disciplinarias.

Debe notarse también que los “clientes” de las instituciones panópticas no son solo los criminales en un sentido estricto, sino que una amplísima clase de individuos que forman parte del cuerpo social. En efecto, el encierro característico de una sociedad disciplinaria abarca a un amplio segmento de la población, y comprende, en consecuencia, a un numeroso grupo de sujetos, lo que se consigue a través de su encierro en fábricas, escuelas y, curiosamente, en el seno de la misma familia.

Reglas, control, vigilancia, corrección, disciplina, son nociones características de una sociedad disciplinaria, y se trata de sistemas de control social establecidos desde y hacia el poder, por la clase industrial, capitalista y propietaria del capital y los medios de producción.

De acuerdo con Foucault, el nacimiento de las sociedades disciplinarias tiene como paradigma histórico los controles de origen popular o semipopular en la Inglaterra y Francia industrializadas de la época, organizados esta vez en una versión autoritaria y estatal.

Por otro lado, y desde un punto de vista estrictamente filosófico, no es casual que junto con la idea del panóptico de Bentham, haya sido otro filósofo del siglo XIX -el inglés John Stuart Mill- quien otorgó el sustento ideológico para el panoptismo denunciado por Foucault. En efecto, la filosofía utilitarista de Mill constituye el caldo de cultivo ideal para el desarrollo de una sociedad del tipo disciplinario, bajo la premisa de que la felicidad de muchos es siempre preferible al perjuicio de unos pocos, que –además- son los “parias”, “antisistémicos”, “antisociales” y “enemigos” de la sociedad. Se legitima, desde el punto de vista moral, el encierro como un mecanismo de vigilancia y control orientado a la felicidad de muchos en desmedro de unos pocos7.
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