En la ciudad de Santa Fe, a los 31 días del mes de Marzo del año dos mil catorce, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo






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Como el art. 1113 del Cód. Civil no habla de "cosas riesgosas" sino de "riesgo de la cosa", habrá de calibrarse en cada caso la operatividad probable de la misma en cuanto elemento generador de daños. Para tal menester no es válido partir de la circunstancia de la efectiva concreción del daño, para concluir que la cosa es riesgosa. Tal proceder implica una petición de principios dando por probado lo que debió comenzar por probarse. (v. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, 25/11/1986, in re "Olguín, Mauricio c. Club Sportivo Balcarce", espigado en LL Online, AR/JUR/682/1986).
Incluso se ha dicho que "la noción de riesgo no puede ser un posterius sino un prius, debiendo realizarse una valoración en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad que podría merecer la conducta del sindicado como responsable concreto" (v. Ramón Daniel Pizarro, en Bueres - Highton, "Código Civil. Anotado y concordado", Editorial Hammurabi, Buenos Aires, t° 3 A, pág.556).
Por diversa línea, llega a similar resultado la posición de Ghersi y Weingarten, quienes predican que "la contingencia del daño puede provenir de cualquier cosa riesgosa o no por naturaleza, en tanto y en cuanto, por las especiales circunstancias del caso dado, sea apta o idónea para llegar a ocasionar el perjuicio, o pueda tener efectiva incidencia causal en su producción. Se trata en verdad de un problema de relación de causalidad y por ello no interesa tanto como es 'el bien', sino de qué manera intervino y qué 'rol o función' tuvo en la producción de un resultado dañoso" (v. C. Ghersi - Celia Weingarten, "La obligación tácita de seguridad", en Ghersi - Weingarten, "Tratado de los contratos", T. I, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2010, pág.173)
A ello se suma que la peligrosidad de las piletas y natatorios es una cuestión harto debatida, y se advierte en la jurisprudencia criterios basculantes. Ello tal vez, por requerir la peligrosidad un análisis en concreto.
En enjundioso voto el Dr. Arazi ha reseñado -en el fallo "Olguín" antes citado- la jurisprudencia y doctrina existentes, destacando que el 25/12/76 la sala B de la Cámara Nacional Civil de la Capital sostuvo que la pileta de natación que se encuentra dentro de una entidad deportiva (por ende, similar a la que motivara el accidente de autos), no tiene la naturaleza de cosa riesgosa que le atribuyera el juez de primera instancia, distinguiendo el supuesto de la piscina que pueda haber en una casa de familia. Tres autores han tomado posición al respecto una vez A.lizado dicho litigio. Mosset Iturraspe ("Responsabilidad del club por la muerte de un socio menor sobrevenido a raíz de su caída en el natatorio", en JA, 1977-II, p. 297) sostuvo que la pileta de natación no es una cosa riesgosa en sí misma, cuyo uso encierre una posibilidad cierta de daño; criterio que reitera en su obra "Responsabilidad por daños - Tomo IV - Eximentes", Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1.999, pag.311, consignando de manera textual que "...las piscinas, o piletas de natación en la expresión argentina, tienen una problemática relacionada con su peligrosidad. No puede decirse de las piscinas, como de la gran mayoría de las cosas o de las instalaciones que la mano de obra construye, que sea ‘riesgosa en sí misma’, ya que una piscina de escasa profundidad, frecuentada por personas adultas, que saben nadar, sA.s, no puede originar ninguna especial probabilidad de daño".
Goldschmidt (en "Problemas de la responsabilidad creada por un riesgo", en ED, t. 72, p. 334) sostuvo ante el mismo supuesto de hecho, que fue correcta la calificación hecha por la sentencia de primera instancia; que entendió que el natatorio era una cosa riesgosa y el daño como causado por ese riesgo. J. A. Mazzinghi (h.) incluyó el caso en cuestión, enfocado desde otro ángulo, como un ejemplo que presupone la calificación de riesgosa de la pileta (ver en ED., t. 76, p. 874, "La víctima del daño y la aceptación de los riesgos", nota 6). También se dijo que una pileta de esas características es permanentemente peligrosa, capaz de determinar la producción de un daño a toda hora del día siempre que pueda llegarse a ella (conf. voto doctor Pliner in re "Ferrú c. Club Estudiantes", espigado en JA, 1959-V, p. 389). El mismo Tribunal de San Isidro ha señalado el carácter riesgoso en dicho voto (v. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, 25/11/1986, in re"Olguín, Mauricio c.Club Sportivo Balcarce"espigado en LL Online, AR/JUR/682/1986).
En opinión quizás intermedia, la Cámara Federal de Tucumán ha observado que "el carácter riesgoso o no riesgoso de una pileta es materia opinable; pero cuando se coteja la instalación 'pileta de natación' con un niño de seis años, es muy difícil negar su carácter riesgoso, con total prescindencia del deber de custodia y vigilancia que debe ejercerse sobre la referida instalación" (in re "Bechara, A. Pedro c/ Club Náutico de Santiago del Estero", espigado en www.eldial.com, AA37AE). Por su parte, la Sala D de la Cámara Nacional Civil ha señalado, aún centrándose en el carácter riesgoso de la actividad y no de la cosa, que "el instituto demandado al asumir la obligación de enseñar a nadar a un menor que a la fecha del accidente tenía quince años, debía saber que asumía una actividad riesgosa, ya que en el natatorio donde concurre mucha gente puede el alumno ahogarse, golpearse, y puede también sufrir una indisposición en su salud que ponga en riesgo su vida mientras está nadando, por lo que la vigilancia debe ser muy extrema" (in re "Wendling, Arnado c. M.C.B.A.; citado por Ghersi, C. A. - Weingarten, Celia, "Tratado de Daños reparables", Tomo III, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 504). En sentido análogo se ha señalado que "para responsabilizar por accidentes derivados de las cosas -en el caso, un piletón con aguas servidas- no es requisito su movimiento, ya que la cosa 'inerte' puede causar un perjuicio cuando ha sido causa activa del daño, si su anormal situación o ubicación circunstancial crea la probabilidad y consiguiente previsibilidad de una contingencia dañosa" (v. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 24.08.2000, "Ramayo de Gudiño, Norma V. c. Sancor Coop. Unidas Ltdas"., LLC, 2001, pág. 996; cita hecha por Juan Manuel Prevot, "Daños y Perjuicios.Parte Especial", Editorial La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 42) y que "cabe condenar a la propietaria del inmueble en el cual existe una pileta de natación, por los daños y perjuicios sufridos por los padres de un menor fallecido al caer aquella, pues la accionada en su condición de dueña de la cosa riesgosa, debía extremar las medidas de seguridad relativas al natatorio, en función de que en sus inmediaciones vivía el niño, por aplicación del segundo párrafo, segundo apartado del art. 1113 del Cód. Civil" (v. C. Nac. Apel. Civil, Sala C, 16.09.2004, in re "Losauro, BetiA. P. c. Maguirre, Elena, M.", espigado en D.J. 2004 - 3, 1104; cita también de Prevot, Juan Manuel, "Daños y Perjuicios. Parte Especial", op.cit., 2008, pág. 43).
En el plano doctrinario, se ha destacado que, tratándose de la responsabilidad de los clubes o institutos deportivos, "los daños causados en una pileta se encuadran dentro de las previsiones del art. 1113, 2° párr., 1a parte, del Cód. Civil, es decir que la parte accionada deberá acreditar su falta de culpabilidad en el hecho ilícito, ya que el factor de atribución es objetivo", mientras que en el caso de empleo gracioso de un natatorio "deberán recurrir al art. 1109 del Cód. Civil y probar la culpabilidad del accionado en el hecho ilícito" (v. Sagarna, F. Alfredo; "Responsabilidad civil de los institutos deportivos, de los docentes y de los propietarios de pileta de natación: ¿daño causado con la cosa o cosa generadora de riesgos?", espigado en LL Bs.As., pág. 56). Por su parte, Cifuentes destaca que "Por un lado, se ha sostenido que si el perjuicio es provocado en una piscina se aplica el segundo párrafo, primera parte, del art. 1113, considerándolo como 'daño causado con la cosa', eximiéndose el dueño o guardián de la misma probando su 'no culpa', salvo que la misma se encuentre electrificada o sea viciosa -vgr.por estar llena de agua contaminada-. Por esta parte, se ha afirmado que la pileta es cosa generadora de riesgo, aplicándose, entonces, el segundo párrafo, segunda parte, del art. 1113, eximiéndose total o parcialmente de responsabilidad su dueño o guardián cuando prueba la intervención de una causa ajena al evento (v. Cifuentes, Santos; "Código Civil. Comentado y Anotado", ed. La Ley, Tomo I, Buenos Aires, 2003, pág. 896).
Pareciera no haber debates en orden a que existen determinadas cosas que son por su propia naturaleza riesgosas (piénsese, por ejemplo, en materiales radioactivos, tóxicos, en el fluido eléctrico, en una caldera de vapor, etc.), otras que -más allá de su sustancia- son riesgosas por su destino o modo de uso (vehículos destinados a cir cular con generación de gran fuerza inercial), y otras que -sin resultar por lo general riesgosas- pueden implicar en determinadas condiciones riesgos (así, algo tan inocuo como una maceta puede implicar un riesgo si se lo asienta sobre un balcón).
Desde tal extremo, cabe distinguir -a mi humilde entender- la pileta en sí -que tiene por destino ser continente- de su contenido -agua-. En el caso, el riesgo que cabe A.lizar es el de la pileta en sí, que no se aparta notoriamente de cualquier accidente geográfico. Es -si se me permite la A.logía- un pozo de relativa profundidad y gran dureza, inmóvil o inerte.
Por este último carácter no posee un riesgo evidente, sin embargo -entiendo- lo trae aparejado en la medida que cualquiera podría caer en la misma y sufrir un notable daño. Es decir, su riesgo, en un análisis etiológico, deviene del desnivel de altura -que en conjunción con la ley de gravedad- presuponen un potencial dañoso.
Por otro lado, su contenido -el agua- posee un distinto riesgo. El mismo refiere a la eventualidad de asfixia por inmersión.En el lamentable caso bajo juzgamiento, resulta claro, por ello, que no se advierte intervención causal de éste riesgo en la producción del daño, siendo que por el contrario, el agua -si ha intervenido- ha venido incluso a disminuir la fuerza del impacto.
Ahora bien, sin perjuicio de que pudiéramos sumarnos a quienes consideran a una pileta de natación como "cosa riesgosa" en sí misma (mas allá, hemos dicho, de sus circunstancias, que en el supuesto bajo juzgamiento no aparecen dotadas de ninguna irregularidad, anomalía o riesgo complementario, ya que no estaba vacía, tenía el nivel de agua reglamentario, el agua era transparente y permitía ver el fondo y apreciar razonablemente la profundidad, no había desniveles en su perímetro que pudieran generar caídas, etc.), la cuestión es si el invocado -como argumento defensivo- uso contra la voluntad expresa o implícita del dueño o guardián puede operar como eximente del débito resarcitorio impetrado por la víctima del daño.
A ese respecto, aún cuando -lo hemos anticipado- entendemos que la parte actora no ha logrado probar la existencia de un contrato entre el Club Colón y los concesionarios del natatorio respecto de J. M. (quien condujera el contingente de jóvenes en esa infausta mañA.) destinado a permitir libremente el uso de las instalaciones (no sólo la pileta, sino el campo de fútbol y los vestuarios), tampoco pareciera que ese "uso contra la voluntad del dueño" pueda apreciarse como configurado. Si bien es cierto que los accionantes (dicho en plural porque cuando se demandó lo hicieron los padres de F. M. C.en representación de él, siendo que actualmente, y como mayor de edad, este último asumió exclusivamente el rango de único demandante) no lograron probar fehacientemente quien o quienes fueron, de parte del Club Colón, los que les dieran consentimiento para ocupar las instalaciones durante un lapso que se estima no menor a dos horas (reiteramos, se alude a un ex dirigente ya fallecido, y a un supuesto empleado cuya declaración no se requirió), es un dato incontrovertible que nadie impidió, de manera directa o indirecta, que M. padre, sus hijos y sus amigos y amigas entraran a la institución, se cambiaran en el vestuario con ropa deportiva (aportada o no por el Club, el hecho en definitiva no es determinante), usaran la cancha principal donde juega el equipo de fútbol de primera división, se cambiaran nuevamente, accedieran a la zona de quincho y pileta, y estuvieran allí mas de una hora, todo ello mientras se filmaba un video que ha sido acompañado como prueba y donde se constatan tales circunstancias.
Ese "uso contra la voluntad expresa o presunta" implica, como la doctrina lo interpreta, que ha mediado "desapoderamiento" de la cosa (o de su uso) tanto por parte de la propia víctima como por la de un tercero (si es quien origina el daño "con" la cosa), que suele corporizarse en los casos de robo o hurto de ella (obviamente, si es cosa mueble). Si es inmueble, se admite la operatividad de la eximente mediando abuso de confianza (conf. Roberto H. Brebbia, "Problemática jurídica de los automotores", Astrea, Buenos Aires, 1.982, Tomo I, pag, 135; así como Roque Garrido y Luis Andorno, "El artículo 1.113 del Código Civil", Hammurabi, Buenos Aires, 1.983, pag. 486), aunque admitiendo que esa hipótesis (como la del robo o hurto) no deviene operativa cuando ha mediado negligencia o desatención por parte del dueño o guardián de la cosa, en cuyo caso esa culpa diluye la eximición de responsabilidad que la norma A.lizada contempla. Ramón D.Pizarro ("Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa", Editorial Universidad, Buenos Aires, 1.983, pags. 495 y ss.; quien igualmente A.liza el tema comentando el artículo 1.113 en la obra "Código Civil y normas complementarias - Análisis doctrinario y jurisprudencial", dirigida por A. Bueres y coordinada por E. Highton, Hammurabi, Buenos Aires, tomo 3 A, pags. 468 y ss.) postula una interpretación restrictiva de la eximente, limitándola sólo a dos supuestos fácticos: cuando el dueño o guardián ha sido privado de la cosa contra su voluntad por el obrar de un tercero (v.g. un ladrón, siempre que el dueño o guardián no haya facilitado el hurto o robo, como sucedería si se tratara de un automotor habiendo dejado las llaves de contacto puestas), o cuando él (el dueño o el guardián) hubieran transmitido voluntariamente la cosa a un tercero, y éste le diera un uso claramente opuesto a su volición.
En el caso bajo análisis, si bien -lo hemos dicho- la parte actora no ha probado que mediara un contrato que autorizara al grupo donde se integraba la víctima con el club o con los concesionarios de la pileta para el uso de la misma, el acceso sin restricciones que ese grupo hiciera a las instalaciones de la entidad demandada (no clandestino, en absoluto), el tiempo que permanecieran en ellas, e incluso las propias declaraciones del codemandado N. al absolver posiciones (transcriptas en gran medida en la sentencia a qua), quien admite que los dejó pasar a la zona de pileta porque lo conocía a M. y porque suponía que viniendo desde el estadio tenían autorización para estar allí, evidencian que no hay tal "uso contra la voluntad del dueño o guardián", sino alguna forma de consentimiento (expreso por parte de N., tácito por parte del Club al no adoptar los recaudos para impedirlo) para esa presencia y ese empleo de las instalaciones, entre las cuales se contaba la pileta. Si, como se aprecia en el video, la joven S.M. aparece "dentro" de la pileta mientras se la filma, y N. estaba allí presente, va de suyo que mediaba autorización para que ella -y seguramente también sus amigos- ingresaran a la piscina, lo cual, según veremos "infra", no implica que se los autorizara a actuar como, lamentablemente, lo hiciera el joven M. C.
Digo con ello, entonces, que en mi opinión el primer agravio no resulta atendible, ya que no se ha probado (esta vez, la carga de la eximente está en las espaldas de los demandados) que la pileta hubiera sido utilizada por la víctima "contra la voluntad expresa o tácita del dueño o guardián".
B) En segundo lugar, el siguiente agravio de la entidad recurrente se relaciona con el hecho de que aunque se admitiera que no operó la eximente A.lizada en el apartado precedente, el fallo a quo no tuvo en cuenta que no está probado que los codemandados N. y L., como concesionarios del natatorio y el quincho aledaño al mismo dentro de las instalaciones del Club Atlético Colón de Santa Fe -y, eventualmente y por ello mismo, "guardianes" de la pileta en los términos del mencionado artículo 1.113 del Código Civil, aun cuando ellos lo negaran al contestar la demanda pero no mantuvieran tal negativa al no haber apelado el fallo condenatorio- hayan incurrido en alguna suerte de culpa, por acción o por omisión, que tuviera a la postre incidencia causal en el resultado dañoso.
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