En la ciudad de Santa Fe, a los 31 días del mes de Marzo del año dos mil catorce, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo






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títuloEn la ciudad de Santa Fe, a los 31 días del mes de Marzo del año dos mil catorce, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo
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Agrega la recurrente, en segundo lugar, que es descalificable el fallo a quo al no considerar, a la luz de las efectivas constancias de la causa, que la culpa de la propia víctima fue el elemento causal exclusivo y excluyente del daño por ella sufrido, y que por ende la demanda debió rechazarse. Entiende que los dichos de los testigos S. y Ponce acreditan fehacientemente la existencia de carteles que advertían sobre la prohibición (entre otras) de zambullirse de cabeza; e incluso el mismo M. declara que les advirtieron a los chicos que para ingresar a la pileta debían bajar por las escaleras. Respecto a la imputación a N. de la falta de guardavidas, olvidan los sentenciantes que el propio N.era - aparece probadamente en autos tal rango- guardavidas profesional, con lo cual el argumento resulta insostenible.
Se argumenta luego contra la admisión del rubro daño emergente (que se estima no probado), y con la aplicación de intereses (que se juzgan excesivos).
Hecho de tal modo -o, al menos, intentado- un "racconto" de lo documentado en la causa en lo hasta aquí actuado, cabe adentrarse al análisis que de los agravios incumbe a este Tribunal revisor "ad quem".
En ese designio, parece importante ante todo tener en consideración que si bien esta Cámara de Apelaciones, mediante doctrina plenaria sentada en el precedente "Robledo c/ Barceló" (del 10.9.99, protocolizada en el registro de esta Sala Primera en el tomo 47 de Fallos, al folio 413) estableció que abierta la procedencia de un recurso de apelación extraordinaria por vía de la concesión de una queja en relación con una de las causales que contempla el artículo 42 de la ley 10.160, puede la Sala avocarse al tratamiento integral de las otras causales, tal revisión, si bien elastiza de alguna manera la regla del "tantum devollutum quantum appellatum", no puede implicar que ella vaya mas allá del marco de los agravios que conforman el sustento de esas otras causales, vale decir, no habilita a la Sala a sostener agravios no formulados. Con ello, aun cuando en la especie hemos anticipado que la causal de violación de la doctrina legal no ha sido acreditada ni siquiera a nivel elemental, la valoración del fundamento del recurso bajo consideración no puede ir mas allá de lo que el recurrente propone como supuestos de procedencia de su planteo.
A partir de esa premisa, parece claro que la estrategia impugnativa del único recurrente (el Club Colón, toda vez que los codemandados N. y L.no apelaron el fallo de anterior instancia) pasa por tres argumentos "fuertes": a) que el fallo no atendió al hecho (para ellos, probado) de que el ingreso del grupo en el cual se contaba la víctima a las instalaciones del recurrente no se corresponde con el relato que al respecto postula la demanda (en el sentido de que no hubo contrato alguno entre M. y el Club, e incluso que este último ignoraba absolutamente la visita del contingente de jóvenes que el primero de ellos invitara a participar en las actividades tendientes a la confección de un video en miras al inminente cumpleaños de quince años de su hija S. (con lo cual operaría la causal de exoneración de responsabilidad prevista en la parte final del artículo 1.113 del Código Civil correspondiente al uso de la cosa riesgosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián); b) que aún suponiendo que el accionar del concesionario (el matrimonio N.-L.) se pretendiera que pudiera vincular la responsabilidad del dueño de la pileta donde acaeciera el accidente (el Club Colón), no se tuvo en cuenta el contexto probatorio que evidencia que aquellos tampoco incurrieron en un accionar omisivo que pudiera calificarse como culposo; y c) que la sentencia yerra al no apreciar las claras pruebas que muestran que la única y exclusiva causa del daño sufrido por F. M.fue su propia negligencia, al desatender las advertencias claras que prohibían zambullirse de cabeza como lo hiciera, en una pileta con escaso nivel de agua, reglamentariamente así preordenado para el uso que le correspondía, y además siendo claro y notorio que ese nivel de agua era apreciable a simple vista.
A título personal, y dejando constancia desde ya que a nivel humano me pesa terriblemente apreciar el devastador cuadro médico, neurológico y anímico que un joven de apenas dieciocho años (a la fecha del hecho, unos veinticinco años a la fecha de este pronunciamiento) padece, con pronóstico irreversible, entiendo que la manera en la cual corresponde resolver este litigio no puede verse influída por tal apreciación emocional, habida cuenta que no estamos juzgando un subsidio o una prestación asistencial propia del Estado, sino la responsabilidad civil de personas físicas y jurídicas que, prosperando la demanda, deben hacerse cargo del resarcimiento de esos inconmensurables daños personales y morales con su propio patrimonio.
A partir de allí, parece aceptable que hay hechos relatados en la demanda (y objeto de prueba) que no fueron controvertidos, y que por ende no ameritan valoración alguna respecto de su acreditación, y otros que, claramente, sí han sido cuestionados por los codemandados.
Entre los primeros, no hay debate respecto al lugar, día y hora en el cual acaeció el triste episodio que generó secuelas tan terribles en la salud física y mental del joven F. M. C., así como que las mismas se generaron en un traumatismo (probablemente encefalocraneano) que sufriera al ar rojarse de cabeza en la pileta de natación olímpica del Club Colón de esta ciudad de Santa Fe, cuando el nivel de agua que la misma tenía en esas circunstancias (la mañA. del sábado 10 de febrero del año 2.007) no era apto para ese tipo de zambullidas.Tampoco lo hay (mas allá de agravios puntuales vinculados al rubro "daño emergente" y a la tasa de interés que el fallo a quo aplica) respecto a los alcances de la severísima discapacidad (total e irreversible) que la lesión en la médula por fractura de dos vértebras cervicales y estallido de otra sufriera la víctima directa del daño.
Ahora bien, he puesto de resalto a título personal que aquella "expansión" -si lo fuera- de las facultades revisoras de la Sala que dimA. del Pleno expedido por la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe en la causa "Robledo c/Barceló" del año 1.999, que permite, abierto el recurso de apelación extraordinaria por una causal, revisar el fallo a quo en función de otras causales no tratadas en la queja, no puede por una parte abrir tales potestades por encima o por fuera de los propios agravios del recurrente.Y agrego ahora, tampoco puede desbordar el principio de congruencia -a riesgo de incurrir en arbitrariedad-, en el sentido de que aún en la razonable búsqueda de la verdad material en orden al contexto fáctico debatido en la causa, no puede desatender el relato que respecto de ello han hecho las partes al demandar y responder la demanda.
En esa inteligencia, y liminarmente discrepando con la evaluación de los hechos (y, sobre todo, de la prueba) que formulara el Tribunal Colegiado a quo, soy de la opinión de que muchas de las aseveraciones propuestas en el escrito introductivo de la instancia no han encontrado eco en el acervo probatorio incorporado al proceso, lo cual, obviamente, tiene incidencia negativa en el sostenimiento de la posición procesal por ella propiciada.
Así, dicen los actores que la presencia de la víctima (M.) dentro de un grupo de jóvenes que el día sábado 10 de febrero de 2.007 ingresaron y permanecieron por un lapso de casi dos horas en las instalaciones del Club Atlético Colón de esta ciudad de Santa Fe, a los fines de preparar un video que se emplearía en una fiesta -posterior- de cumpleaños de la hija de J. M. (quien no es demandado en estos actuados, cuya citación como tercero fue requerida por los demandados, y respecto de quien se hizo una denuncia de litis pero que tuvo intervención declarando en el proceso como testigo, y, obviamente, no fue alcanzado por la sentencia de condena por no haber sido parte), obedeció a un contrato, oneroso, supuestamente celebrado entre el mencionado J. M. y las autoridades del Club (obviamente, de existir ese vínculo contractual, además con una contraprestación dineraria que supondría de alguna manera una suerte de alquiler transitorio de las instalaciones, sólo ellas podrían haberlo suscripto con el pretenso locatario), respecto del cual incluso se dice (en la demanda) que los concesionarios del quincho y la pileta (los codemandados N.y L.) se habrían comprometido a negociar con los jóvenes un servicio de buffet al mediodía. De la invocada existencia de ese contrato se derivan, a nivel jurídico, determinados encuadres normativos que la propia demanda postula, como los que aluden al incumplimiento -por los codemandados- del consecuente deber de seguridad inherente a la prestación comprometida por ellos, y además el del deber de información por ser ese contrato de rango nítidamente consumerista.
Ahora bien, es lo cierto que la existencia de ese supuesto contrato, cuya carga de acreditación obviamente incumbía a quien lo invocaba (el accionante), por ser, como lo menciona el artículo 377 del CPCyC de la Nación (obviamente, no aplicable en el sub lite pero sí claro en una formulación que dogmáticamente cuenta a hoy con consensos incontrovertibles), un supuesto de hecho que integra la norma que se menciona como fundamento de su pretensión, no ha sido demostrada.
No sólo no se incorporó a la causa ningún elemento documental que permita tenerlo por cierto -de hecho, la prueba pericial contable ofrecida y rendida a instancia de la parte demandada que luce glosada a fojas 392 y ss. ilustra respecto de su inexistencia en las constancias del Club, así como también de que el mencionado J. M.ni siquiera era socio de la institución-, sino que además el mismo M., cuando depone como testigo (según lo menciona la sentencia a qua, toda vez que ese testimonio fue rendido oralmente durante el decurso de la audiencia de vista de causa, y por ende no quedaron sus dichos documentados por escrito en el expediente), menciona que lo que permitió el acceso del grupo en el cual se contaba la víctima a las instalaciones de la demandada fue una autorización verbal (que él atribuye a un ex dirigente de la institución, al día de hoy ya fallecido, y quien no fue citado como testigo, así como al utilero de nombre "Lucho" Perez, quien tampoco fue convocado a declarar), no existiendo nada escrito, habiendo sido "todo de confianza", y sin aludir a que hubiera de su parte contraprestación dineraria alguna para ello.
Va de suyo que no estando probado el contrato que la demanda menciona como sustento del invocado incumplimiento de los deberes secundarios de seguridad e información, estos últimos no resultan predicables, ni puede estimarse que la víctima del daño pudiera asumir el rango de "consumidor" de un supuesto servicio comprometido, ni de manera directa ni indirecta (como "by stander", según también se lo postula en el escrito introductivo de la instancia).
A) El tema se vincula con el primero de los agravios que sostienen este recurso (según la estructuración de los mismos que mencionara "supra"), cual es la de la operatividad de la eximente de responsabilidad prevista en el párrafo final del artículo 1.113 del Código Civil, relacionada a que el daño no resulta resarcible cuando la cosa riesgosa o viciosa hubiera sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián.
Ello lleva implícito, y quizás como un "prius", el consensuar si objetivamente, o por sí misma (mas allá de sus condiciones, situación o circunstancias) una pileta de natación es propiamente "una cosa riesgosa", máxime cuando, como se ha probado en el sub lite, la misma se adecuaba alas reglamentaciones vigentes para el uso que de ella debía hacerse (natatorio para niños menores de edad que asistían regularmente a una colonia de vacaciones; según se deriva del informe Municipal de fojas 319; de las constancias de habilitación de fojas 353/354, 356 y 637; y del testimonio especialmente calificado de R. S., entrenador de nadadores del Club Gimnasia y Esgrima de Santa Fe y de los equipos nacionales de natación, quien según consta en la sentencia ilustró al Tribunal a quo respecto a que el nivel del agua en el natatorio era el correspondiente al uso para el cual él estaba asignado).
Es sabido que aun en supuestos de responsabilidad objetiva, el reclamante siempre deberá acreditar la intervención activa de la cosa en el contexto perjudicial, que ella presentaba un vicio o que era riesgosa y la producción misma del daño (Conf. CNCivil, Sala H, 06/12/2010, Lexis Nº 1/70068742-1). A ello se suma que, cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando, cuando se trata de cosas inertes, la posición o el comportamiento anormales de la cosa o su vicio, pues, en el contexto del párrafo 2º, segunda parte, del art. 1113 del Código Civil, son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueño o guardián. Como lo consigna -entre otros- J. Mayo (aporte al comentario al artículo 1.113 del C.Civil en la obra "Código Civil y normas complementarias - Análisis doctrinario y jurisprudencial", dirigida por A. Bueres y coordinada por E. Highton, Hammurabi, Bs.As., tomo 3 A, pag. 632-, "...si se trata de cosas inertes, la víctima deberá justificar el comportamiento o posición anormales de las mismas, pues no puede presumirse la intervención activa en esos casos", concepto con el cual coincide J. Bustamante Alsina ("Teoría general de la responsabilidad civil", n° 1047). Sobre la base de esta sA.doctrina, la Corte Suprema Federal rechazó la demanda del piloto de una aeronave que se había resbalado bajando por la escalerilla del avión y se había lastimado al golpear contra la pista (conf. Corte Suprema, noviembre 19-991, en la causa "O'Mill, Allan E. c/Provincia del Neuquén", en La Ley 1992-D, pág. 226 y sigtes; Fallos: 314:1505).
El riesgo es un factor de atribución y, por ello, es una razón especial para responder. El fundamento de la responsabilidad es un riesgo creado, un peligro que la actividad genera, fincando el factor atributivo en un poder-deber relativo a esa fuente de peligro que domina o controla el obligado, de manera expresa o virtual. Se hallan comprometidas todas las personas que, por haber generado la actividad, introducen en el medio social el riesgo que es anexo a ella y tienen, por lo tanto, un deber de fiscalización, supervisión y control, a fin de evitar que ese peligro se actualice en daño. Por otra parte, para establecer si una cosa es riesgosa es necesario averiguar, frente al caso concreto, las características de la que ha intervenido en el evento dañoso, para saber si ofrecía un riesgo especial, intrínseco, normal y extraordinario, tal como se A.lizan las características de una conducta acorde con el art. 512 del Código Civil, para saber si ha sido o no culpable (conf. Matilde Zavala de Gonzalez, "Responsabilidad por riesgo", ps. 195 y sigs.). Es que "...El paradigma de imputación estriba en atribuir el daño a todo aquél que introduce en la sociedad un elemento virtual de producirlo. De tal modo, esta teoría prescinde de la subjetividad del agente y centra el problema de la reparación y sus límites en torno de la causalidad material, investigando tan solo cual hecho fue, materialmente, causa de l efecto, para atribuírselo sin más" (conf. Alterini, Atilio A., "Responsabilidad Civil", Ed. Abeledo Perrot, 1970, págs.106 y sgtes., cita hecha en fallo de la Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, 25/11/1986, in re "Olguín, Mauricio c. Club Sportivo Balcarce" espigado en LL Online, AR/JUR/682/1986), y por ello "...el art. 1113 ha sido pensado para proteger a terceros extraños contra los riesgos ocasionados por las cosas; por ello es lógico poner a cargo de quien las aprovecha económicamente la reparación de esos daños. Muy distinto es el caso del que ha prestado un servicio gratuito a quien después resultó dañado como consecuencia de un infortunio. En este supuesto la víctima sólo tendrá derecho a la reparación de los daños si prueba que hubo culpa del que prestó el servicio". (Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones", tomo II, nº 1482, pág. 359, 9ª edición, La Ley, año 2008).
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