En la ciudad de Santa Fe, a los 31 días del mes de Marzo del año dos mil catorce, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo






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títuloEn la ciudad de Santa Fe, a los 31 días del mes de Marzo del año dos mil catorce, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo
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De tal modo trabada la litis -y prescindiendo de incidencias procedimentales que no hacen al fondo de la cuestión-, el mayor volumen de lo hasta aquí actuado se corresponde con la producción de prueba que, por su naturaleza, no pudo ser rendida de manera directa en la audiencia oral de vista de causa (donde fundamentalmente operan la testimonial y las absoluciones de posiciones, de lo cual la sentencia ahora puesta en crisis hace un relato suficientemente detallado como para que este Tribunal ad quem, pese a no contar con registros directos de lo allí actuado -y por eso se aplica la restricta y singular vía recursiva de la apelación extraordinaria en el juicio oral-, tenga una referencia de ello). Pasaremos sucinta mención a la mas relevante, y, en particular, a la que concierne en especial al contexto fáctico del hecho en sí, sabiendo que en caso de concluir en que debe mantenerse el débito indemnizatorio, abordaremos los cuestionamientos vinculados a su cuantía.
Así, en la etapa de producción probatoria previa a la audiencia de vista de causa (documentada en acta de fojas 665 a 668), se destacan como elementos relevantes la pericia médica de fojas 270 y ss. (que acredita el grado de incapacidad total y permanente que sufre, lamentablemente, el joven M., siendo que las lesiones en su columna cervical y médula espinal no parecen permitir ser revertidas quirúrgica ni terapéuticamente); la copia de la credencial de guardavidas profesional del codemandado N. glosada a fojas 313; la prueba informativa rendida por la Municipalidad de la ciudad de Santa Fe que acredita que a la fecha del hecho la pileta de natación olímpica del Club Colón estaba asignada a la Colonia de Vacaciones de niños y niñas (con las consecuentes constancias de fojas 353/354 y 363); la pericia médica de fojas 366 y ss. que acredita la existencia de lesiones estéticas en F. M.fundamentalmente derivadas de las reiteradas prácticas quirúrgicas a las que debió ser sometido para fijar su colu mna cervical, permitir la respiración -traqueotomía-, y fijar las cánulas y drenajes; la pericia sicológica que informa sobre la situación en ese aspecto de la víctima (fojas 380/385); la pericia contable ofrecida por la codemandada Club Atlético Colón de Santa Fe que ilustra sobre la inexistencia de contrato alguno con J. M. para el uso de las instalaciones, así como que este último no es socio de la institución; la pericia médica neurológica (fojas 542 y ss.); otra pericia médica (fojas 623); la copia de la historia clínica elaborada en el Hospital de rehabilitación neurológica "Vera Candioti" (fojas 625 y ss.); las copias de las historias clínicas quirúrgicas (fojas 631/632); y la constancia de la habilitación de la pileta en cuestión (fojas 637).
Como lo hemos anticipado, a fojas 655 a 668 obra glosada el acta de la audiencia de vista de causa, y a fojas 712 a 740 el fallo del Tribunal sobre el fondo de la cuestión, que concluye acogiendo la demanda en los rubros reclamados, pero con la salvedad de que se imputa responsabilidad en un 70% a los codemandados en forma concurrente, y en el 30% restante al propio actor, proporción en la cual se imponen las costas.
En dicha pieza procesal, el Tribunal a quo relata el contexto de las declaraciones prestadas por los testigos y por los absolventes, respecto de lo cual los aspectos mas destacados a los fines del diseño fáctico de lo acaecido pueden reseñarse así:
El por entonces Vicepresidente del Club Colón, Sr. Rubén Moncagatta, presta prueba confesional negando la existencia de autorización alguna por parte de la institución para J. M.y sus familiares para el uso de las instalaciones, señala que las piscinas están dispuestas para el uso por los socios de la institución y no para cualquier persona, que los guardavidas los contrata el concesionario de la pileta, y que nadie -salvo autorización expresa de la Comisión Directiva- podía acceder al campo de juego por razones que hacen al mantenimiento del mismo para los partidos profesionales del equipo del Club.
El testigo D. O. (quien hizo la filmación del video para el cumpleaños de S. M.) dice que ingresaron por la puerta principal de calle Juan José Paso, que les abrió un señor que estaba allí pero que no les pidieron identificación, y que se supone que tenían permiso. Obviamente, él fue contratado por J. M.
El testigo A. M. (hijo de J. y hermano de S., amigo a su vez de la víctima) declara que ingresaron con su familia en el automóvil conducido por su padre, por la puerta principal, que fueron al vestuario, que les dieron la ropa deportiva, que hicieron el simulacro de partido y luego se cambiaron y fueron hacia la pileta. Menciona que N. les dijo que se bañaran y entraran en ella, que en la parte playa el agua le llegaba a él a la cintura (es el lugar adonde se zambulló F. M.), y en la honda al pecho; que M. fue el único que se tiró, que no había carteles indicando que estaba prohibido zambullirse, y que no había guardavidas. Agrega que tanto él como su hermano menor ingresaron a la pileta por la escalerilla.
El testigo N. M. (hermano menor del anterior y de S. M.) coincide en que entraron por la puerta principal, que fueron en el auto de su padre y que incluso les permitieron el acceso con el vehículo al playón que está sobre Avda. Juan José Paso; que el utilero les dio las camisetas y después fueron a la pileta, y que N. les ofreció gaseosas.Cuenta que él ingresó a la piscina por la escalerilla, que el agua le llegaba arriba de la cintura; que otro chico (F. S.) se tiró "parado", y F. (M.) "hizo un clavado". Dice que no había carteles prohibiendo zambullirse, y que N. lo único que les pidió es que se ducharan antes de entrar al agua.
El testigo F. S. (amigo) también coincide básicamente con ello, dice que él se tiró primero tipo "bomba", y se hizo mal en una rodilla. Declara que no había carteles, y que N. sólo les dijo que debían ducharse. En similares términos declara Carolina Bálteo (amiga), quien cuenta que a la pileta ingresaron unos cinco chicos y chicas (ella no); y que "una persona morocha" les dijo que se ducharan antes de ingresar al agua.
J. M. (padre de S. y de A. y N.) coincide en que ingresó con su auto al predio, que lo hizo luego caminando por la puerta de debajo de las tribunas "porque no hay llave" (lo sabe porque "hacía operativos y era asiduo visitante del club"); menciona que lo autorizó "el señor García", y que el utilero Lucho Perez les dio las remeras del club y les permitió hacer un simulacro de partido para el video. Dice que la autorización fue verbal ("nada escrito", "todo fue de confianza"); cuenta que ingresó a la pileta porque no había puerta ni reja, que habló con N. y le dijo que podían pasar y sacarse unas fotos. Que cuando ve que F. (M.) se tira de cabeza (incluso con las piernas que en el aire se le fueron para adelante, como si se hubiera querido frenar), se pregunta "por qué se tiró este tarado".
El testigo R. S. es entrenador de natación del Club Gimnasia y Esgrima de Santa Fe, y relata que este club contrataba a Colón la pileta para que entrenaran sus nadadores.Dice además ser entrenador del equipo nacional de natación, y que en tal carácter iba allí. Cuenta que el nivel del agua en la pileta era el correcto para ese uso (1,20 a 1,30 de profundidad), y respecto del tema de la cartelería de advertencia expresa que "hay demasiados carteles, casi obsesivos del control de los bañistas"; la regla es ingresar al agua por las escalerillas y N. siempre insistía en eso, y las prácticas de entrenamiento de las largadas no las hacía porque "el piso está muy cerca del pelo de agua". Menciona que usualmente N. tiene dos guardavidas, aunque no sabe si ese día estaban porque se iba antes del horario de apertura de las actividades de la colonia. Señala que "tirarse de cabeza es todo un riesgo", y que la Municipalidad "nos pide carteles de prohibiciones"; dice que los carteles estaban en los árboles, en las paredes, y que él los miraba siempre: "no corran, ducha previa, no colocarse geles, no tirarse de cabeza", son los básicos.
El testigo Julio César Ponce relata que tenía a sus hijos en la colonia y él iba a la pileta; expresa que estuvo en ella después del accidente, dice que había carteles de advertencia, en la entrada al quincho y pegados también en los árboles, decían que no había que correr, no tirarse desde los bordes, no de cabeza, ingresar por la escalera. Expresa que normalmente había guardavidas, que no sabe si estaban cuando ocurrió el hecho. Dice que él es administrador de la Cruz Roja de Santa Fe y que los carteles de advertencia son los que hay en cualquier natatorio que cuide a sus bañistas.
Finalmente, C. A. N. (codemandado), al absolver posiciones relata que M. habló con él y él (N.) supuso que estaba autorizado para ingresar al club y por eso accedió a que lo hicieran a la zona de pileta y quincho, que M.le pidió permiso para que los chicos se saquen unas fotos, que él (N.) los sentó en una mesa, y que las chicas fueron frente al quincho y se sacaron fotos. Cuenta que en un momento ve a dos muchachos que se tiran a la pileta, que él les gritó que no lo hicieran, pero que uno se tiró de cabeza y luego sucedió lo que sucedió. Relata que repartían volantes con normas internas y carteles por todos lados, que siempre les decían que no podían zambullirse porque la pileta era para bañistas y no para arrojarse.
A fojas 124 obra glosado un ejemplar de esos volantes a los cuales alude su testimonio, en el cual se aclara, entre otras cosas, que la profundidad del natatorio es de 1,10 mt. de mínima y 1,30 de máxima, y que para evitar accidentes "se solicita .... no tirarse del borde de la pileta".
A partir de este contexto fáctico, el Tribunal Colegiado expone los argumentos por los cuales concluye acogiendo en gran proporción la pretensión resarcitoria contenida en la demanda (en un 70%, restando un 30% de culpa propia que imputa a la víctima). Ubica el marco normativo del caso en el texto del artículo 1.113 del Código Civil -por considerar que una pileta de natación es una cosa objetivamente, y en abstracto, riesgosa-, y con ello deriva la presunción de causalidad inherente a dicha traslación de la carga probatoria, considerando en virtud de tal sistema legal que como pauta de base el dueño de la cosa riesgosa (el Club Colón) y el guardián de la misma (el matrimonio N.-L., concesionarios) deben responder por el daño (al menos, en la parte no imputable a la eximente parcial conformada por el aporte minoritario de culpa de la propia víctima que consideran cuantificable en un 30% del nexo causal integral), no siendo oponible a esta última la cláusula de exoneración de responsabilidad pactada en el contrato de concesión glosado a autos.
La sentencia atribuye a N. y L.culpa por la ausencia de guardavidas en el momento de los hechos, así como por no haber advertido a los adolescentes que ingresaran al sector de natatorio y quincho sobre los riesgos derivados del escaso nivel del agua (estima el fallo que varios de ellos que ya habían entrado al agua antes de que M. se arrojara), "no siendo imprevisible que alguno lo hiciera". Señala que aunque hubiera carteles advirtiendo el riesgo, ello no era suficiente, ya que ninguno de los jóvenes que brindaron sus testimonios en la causa recordaban haberlos visto. Agrega que no es reprochable el nivel de agua de la pileta, ya que se adecuaba a las reglamentaciones vigentes para el uso de los niños que asistían a la colonia de vacaciones. Estiman los sentenciantes que el ingreso al club no fue clandestino, que les permitieron hacerlo, que ingresaron al vestuario y les prestaron indumentaria deportiva, y que estuvieron en total como una hora y media o dos en el club, lo cual demuestra que había voluntad implícita de permitirlo, ya que era el propio Club quien debía controlar el ingreso de personas a sus establecimientos. Consideran que M. incurrió por su parte en un aporte causal culposo propio, por habers e arrojado de cabeza en la pileta sin haber constatado si la profundidad del agua lo permitía, estando probado que "le gustaba muchísimo el agua", y que tenía experiencia en nado en río y pileta. Concluye, como se ha anticipado, atribuyendo un 30% de culpa propia a la víctima y un 70% a los codemandados, y en tal proporción se viabiliza la pretensión contenida en la demanda.A partir de allí, y en esos porcentajes, se A.lizan los rubros resarcitorios, concedidos integralmente (a nivel conceptual).
Notificado el fallo condenatorio, hemos aludido supra a que se alza en apelación extraordinaria la asociación civil "Club Atlético Colón de Santa Fe", concretando su planteo impugnativo a través del memorial glosado a fojas 745 a 761, recurso que originariamente es denegado en su concesión por el Tribunal a quo, y luego concedido por esta Sala al hacer lugar a la queja articulada -por actuaciones separadas que obran agregadas por cuerda a este principal-.
En su diseño metodológico, primeramente se explicitan las razones en cuya virtud el planteo da satisfacción a las condiciones de admisibilidad (temporaneidad, pronunciamiento definitivo, legitimación, competencia, fundamentación coetánea con la interposición), las cuales, obviamente, fueron evaluadas por el suscripto al tratar la cuestión precedente dentro de la estructura de esta pronunciamiento, concluyendo en que no había razones para modificar lo dispuesto al conceder la queja.
A partir de allí, aun con ciertas imprecisiones en la cita expresa de las normas comprometidas, postula que los vicios atribuídos al fallo a quo se relacionan con los de violación de las formas sustanciales con afectación del derecho de defensa en juicio (art.42 inciso 1°, LOT); violación de la ley (ibidem, inciso 3°) y violación de la doctrina legal (ibidem, inciso 4°). Cabe desde ya consignar que en relación con este último no se propone una fundamentación autónoma que lo haga plausible, ni tampoco se acompañan copias de los pronunciamientos previos de alguna Sala o Salas de esta misma Cámara que puedan justificarlo, tal como lo impone el referido inciso 4° del artículo 42 de la ley 10.160.
Puesta la entidad recurrente a postular las razones en cuya virtud considera conformadas tales causales legales de descalificación, señala en primer lugar que el fallo omite tener en consideración que el actor no probó que hubiera existido autorización alguna, expresa o tácita, de parte del Club Colón, para que ese día el grupo de jóvenes encabezado por la familia M. ingresara a sus instalaciones. Agrega que la demanda alude a la existencia de un contrato, oneroso, y nada de eso se ha probado, al contrario, la prueba pericial contable ilustra que ningún contrato -ni oneroso ni gratuito- fue celebrado por las autoridades del Club con el señor J. M., y éste mismo reconoce que solicitó autorización meramente verbal al señor García (hecho consignado en la audiencia de vista de causa dentro de la declaración testimonial de J. M., quien en la causa tuviera el rol sólo de citado a nivel de denuncia de litis, con lo cual no integrara el litis consorcio pasivo de los codemandados, y por lo cual se pidió como hecho nuevo la acreditación de que el citado García no integraba al tiempo de los hechos la Comisión Directiva, y que no podía dar autorizaciones por cuanto sólo figuraba como miembro de alguna Comisión anterior, que había cesado mucho antes en sus funciones), y que quien les permitió el ingreso al vestuario (según los dichos del mismo M.) fue el utilero "Lucho" Perez, todo lo cual demuestra que M.abusó de la confianza con algún personal subalterno que lo conocía porque el primero hacía usualmente, como oficial de la Policía de la Provincia, adicionales en los partidos oficiales del equipo de Primera División del Fútbol Argentino donde milita el Club Atlético Colón, siendo notorio que ni García ni Perez podían conferir por sí mismos autorizaciones de ninguna índole. Con ello, el Club institucionalmente nunca tuvo ni siquiera conocimiento del contingente que lo visitaba, y a partir de allí no hubo nunca autorización alguna para el uso de sus instalaciones, siendo M. el único responsable por haber gestionado un acceso informal y subrepticio (para las autoridades del Club), que hace imposible que se tomen recaudos o resguardos, desatendiendo la clara preceptiva del artículo 1.113 del Código Civil que exime de responsabilidad por los daños causados por una cosa riesgosa o viciosa cuando la misma fuera empleada contra la voluntad expresa o presunta de su dueño o guardián.
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