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Ministerio Público de la Defensa

DEFENSORÍA GENERAL DE LA NACIÓN

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La Plata, 9 de marzo de 2004.

VISTO: El presente expediente 2595, caratulado “Ibarra, Francisco Osvaldo – Ramírez, David s/inf. Art. 170 C.P. Vtma: Ojeda Jorge”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional n° 2 de Lomas de Zamora.

Y CONSIDERANDO:

Los doctores Shiffrin y Frondizi dijeron:

I. Que llegan las actuaciones a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de David Manuel Ramírez contra el auto que ordena su procesamiento por hallarlo, “prima facie”, responsable de la comisión de los delitos encuadrados en los arts. 166, inc. 2°; 170, inc. 6° y 189 bis, 4° párrafo C.P., en concurso real (art. 55 C.P.; ver fs. 149/152).

Ante esta Alzada la defensa de Francisco Osvaldo Ibarra (fs. 187) adhirió al recurso deducido a favor de Ramírez. El nombrado fue también procesado por los mismos delitos, con el agregado del art. 239 C.P., en concurso real. Al formular la adhesión, la defensa de Ibarra, de manera escueta, entiende que “...importantes actos procesales llevados a cabo por la instrucción en la etapa investigativa están viciados de nulidad absoluta pues no se han respetado las solemnidades que la ley requiere para la validez y eficacia de los mismo(s)...”, afectándose “...derechos de neta raigambre Constitucional, como el de la debida defensa en juicio, el debido proceso legal, entre otros...”.

Si bien el defensor avisó que oportunamente “...se vertirán los agravios que causa la resolución recurrida, señalándose concretamente las razones que viabilizan la nulidad que se solicita...”, no concurrió a la audiencia del art. 454 C.P.P.N. ni acercó a la Secretaría el memorial sustitutivo.

La señora Defensora Oficial, por David Manuel Ramírez, a fs. 162/167, presentó su recurso de apelación. En dicho escrito planteó la inconstitucioalidad de la ley 25.760 en tanto dispone que para el caso de los arts. 142bis y 170C.P., “...el Fiscal procederá a recibirle declaración...” al imputado. Observa tal norma pues considera que todo imputado tiene derecho a ser oído, con las debidas garantías, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial y el fiscal, está excluido de esa enumeración. En ese orden de ideas, entiende que el art. 120 C.N. establece que el Ministerio Público es un “...órgano bicéfalo (Procurador General de la Nación y Defensor General de la Nación), independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera...” y que ha sido catalogado como órgano extrapoder”.

Señala que si bien se admite que el fiscal puede ocuparse de la instrucción, carece de jurisdicción, hecho por el cual el acto de la indagatoria -de carácter jurisdiccional por excelencia – no puede ser llevado a cabo pon un órgano extrapoder sin imparcialidad.

Si bien la defensa cuestiona en particular la indagatoria de su pupilo, pues la considera nula, efectúa diversas consideraciones sobre la dudosa constitucionalidad de la ley 25.760.

Además de ello, entiende que el auto que ordena el procesamiento de su ahijado procesal carece de la debida motivación que exige el art. 123 C.P.P.N.

En particular, cuestiona el hecho de que la víctima no haya sido citada a realizar un reconocimiento en rueda de su presunto captor, acto que reviste singular importancia en virtud de la descripción de tres sujetos, que se realizara en el acta en la que se documentó el procedimiento (fs. 25726), atento que no coincide con los rasgos de sus asistidos; también advierte sobre la falta de prueba de voces, de levantamiento de rastros en el vehículo que participara del secuestro y de un estudio del arma cuya portación se atribuye a su pupilo.

Por lo demás, advierte que no puede achacársele a Ramírez el robo de pertenencias personales de la víctima.

Finalmente, tacha de nula el acta de fs. 19/21 en relación con el número de intervinientes en el procedimiento, no bastando, según la defensa, con una escueta referencia a la participación de un solo testigo “debido a la zona y el horario”.

Por lo dicho, solicitó el sobreseimiento de David Manuel Ramírez y que “...se declare la Inconstitucionalidad de la Ley 25.760, como asimismo la nulidad de la declaración indagatoria”.

II. a) Que previo al examen de la constitucionalidad o no de la norma atacada, es preciso destacar que “La declaración del imputado (indagatoria) es, desde luego, un acto de investigación, pero a la vez y fundamentalmente -como sostiene la común doctrina- un acto de defensa de aquel, lo que explica la serie de garantías que la rodean y las particularidades del procedimiento para recibirla que detalla su regulación legislativa” (Creus, Carlos, Derecho procesal penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 298).

El autor continúa diciendo que “...aunque algunas leyes hayan podido llegar a plantear dudas, la recepción de la indagatoria es un acto de exclusiva competencia del juez de la causa” (el resaltado nos pertenece).

b) Sentado ello, este Tribunal entiende que la potestad otorgada al fiscal por la ley 25760, en su art. 4°, para recibir declaración al imputado en los casos en que se investigue alguno de los delitos previstos por los arts. 142 bis y 170 del Código Penal, resulta contraria a nuestra Carta Magna.

En efecto, el debido proceso legal (art. 18 C.N.) impone que sea el juez quien la reciba, por ser, como ya se dijo, un acto que contiene la defensa o descargo del imputado.

La recepción por parte de quien ha sido constituido como principal impulsor de la acción penal vulneraría el derecho de toda persona acusada de cometer una infracción penal de ser llevada ante un juez u otro, tal como exige el art. 9, ap. 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forma parte de nuestra Constitución Nacional (art. 75, inc. 22).

En el mismo sentido el art. 10 de la declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la O.N.U. en 1948, proclama que “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

De mismo modo, este principio ha sido receptado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- que en su artículo 8°, bajo el acápite de “Garantías Judiciales”, declara que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o Tribunal competente, independiente e imparcial...”.

Comentando esta última norma convencional, se ha dicho que ella es con “toda claridad interpretativa al impedir que sea la parte acusadora –el fiscal- quien le reciba declaración al imputado, ya que únicamente quien es magistrado independiente e imparcial debe receptar la versión de los hechos de parte de aquél” (v. Caballero, José Severo-Cipollone, Luis María, “La recepción de la declaración indagatoria del imputado por parte de los fiscales y las exigencias del artículo 18 de la Constitución nacional y los Pactos Internacionales”, Doctrina Judicial 2001-3, págs. 425 y sigtes).

Si bien estos autores hacen referencia a facultades homólogas de los códigos procedimentales de las provincias de Buenos Aires y Córdoba, sus reflexiones sirven para el análisis del presente caso, donde se verifica esa acumulación de poderes en los representantes del órgano acusador en desmedro del órgano jurisdiccional.

Y al estar en pugna con los principios antes expuestos y las normas de los instrumentos internacionales que forman parte de la Carta Magna, aquellos autores han concluido que: “Por imperio constitucional y en cumplimiento de los convenios internacionales que el Poder federal debe honrar con los Estados u Organismos extranjeros a fin de no generar responsabilidad estatal en el marco del derecho público internacional, no puede ser otro que el magistrado, por estar investido de poder jurisdiccional para decidir –con justicia- el hecho ilícito por el cual se somete a una persona al proceso criminal ante la persecución de la acusación penal con amenaza a su libertad (...) Debe destacarse que la función constitucional del Magistrado, en cuanto receptor de la declaración indagatoria del imputado, ejerce un contralor garantizador de las exigencias formales y sustanciales de tan trascendente acto, no sólo en defensa de la garantía individual de todo imputado, sino también para el avance legítimo y eficaz de las distintas etapas del proceso criminal, evitando errores o defectos que puedan ocasional nulidades futuras en el desarrollo del juicio, vicios éstos, que pueden lesionar y hasta extinguir la pretensión fiscal, con grave menoscabo, también, a un definido sentimiento de justicia”.

Por resultar inconstitucional la norma que habilita al fiscal a recibir indagatoria, debe declararse la nulidad de dicho acto, no sólo en relación con el imputado David Manuel Ramírez, sino también respecto de Francisco Osvaldo Ibarra (art. art. 441 C.P.P.N.).

Resta señalar que los restantes agravios no subsisten por prematuros y que, eventualmente, serán tratados por esta Alzada en su oportunidad.

El doctor Frondizi También dijo:

Deseo subrayar, a guisa de ampliación de fundamentos, que la separación entre la acusación y el juez es un elemento crucial –quizá el más significativo- del proceso acusatorio.

La prohibición ne procedat iudex ex officio está referida a la distinción entre el sujeto que cumple funciones de enjuiciamiento y el que cumple las de parte, pero también destaca el papel de parte, en posición de paridad con la defensa, que toda al órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado. La garantía de la separación es, ante todo, base de la imparcialidad del juzgador y, además, presupone que la carga de la acusación y de la prueba de ésta pesan sobre el ministerio público.

Ahora bien, los principios de independencia e imparcialidad del juez, y el principio del juez natural, consagrados en nuestra Constitución, requieren que el juez sea ajeno a todo sistema de poder y a los intereses de las partes, y a que su potestad sea anterior al hecho de la causa. Por ello exigen, asimismo, un poder judicial separado de los poderes políticos, la separación institucional y funcional del juez respecto del ministerio público y la predeterminación legal de las potestades judiciales. Es obvio que, como lo he dicho en diversas sedes, la independencia y la imparcialidad del juez no deben ser solo formales sino expresión de su dignidad moral y de su probidad intelectual.

La separación entre el juez y la acusación lleva a ver el proceso como una tríada, en uno de cuyos costados está la acusación, en el otro la defensa y en el centro el juez, por encima de las partes. Estas deben someterse a un tercero imparcial que definirá la contienda, en la cual deben participar en paridad de armas, como lo quiere la Constitución, para que el principio del contradictorio no sea una ficción. Por eso, si es indispensable que el juez no tenga funciones acusatorias, lo es también que el ministerio público de la acusación no tenga funciones judiciales, por lo cual deben excluirse –por inconstitucionales- todos los poderes típicamente judiciales que se pretende atribuir a los fiscales. Como ha explicado muy bien Carrara, si el fiscal, además de la función de acusar y de velar por el cumplimiento de la ley, tiene poder para formar procesos o para dirigirlos, o para influir de algún modo en los procesos escritos que después tendrán para el acusado mayor o menor valor probatorio, su figura se desnaturaliza y poco a poco se va arrogando el dominio del derecho (vide “Programma del corso di diritto criminale. Parte generale”, 1859; hay edición en español, “Programa de derecho criminal. Parte general”, 2 tomos, Temis, Bogotá, 1956, t.II, pág. 845 y 861).

Por todo ello – y, naturalmente, por las razones invocadas en el cuerpo principal de los fundamentos, que precede- atenta la naturaleza y el fin del acto en el que se presta y se recibe declaración indagatoria, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 212 bis del Código Penal en cuanto faculta al fiscal a recibir declaración indagatoria al imputado, y la nulidad de los actos que lucen a fs. 81/83 y 85/88 y los que son su consecuencia, ordenando al a quo a recibir nuevas indagatorias a los procesados Ibarra y Ramírez.

Por ello, SE RESUELVE

I. DECLARAR la inconstitucionalidad del art. 212 bis C.P.P.N. en cuanto faculta al fiscal a recibir declaración indagatoria al imputado y, consecuentemente, la nulidad de las indagatorias obrantes a fs. 81/83 y 85/88 y de todos los actos que son su consecuencia.

II. ORDENAR que el señor juez a quo, dentro del plazo de 48 horas, proceda a recibir nuevas declaraciones indagatorias a David Manuel Ramírez y Francisco Osvaldo Ibarra.

Regístrese, notifíquese y remítase.
LEOPOLDO HÉCTO SCHIFFRIN

ROMÁN JULIO FRONDIZI
ANTE MI

CLAUDIA DE LA MALVA

SECRETARIA CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA
Se deja constancia que el Dr. SERGIO O. DUGO no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (Art. 109 RJN)


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